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商事营业资产法律问题的研究 　　摘 要：商事营业资产在商法上的地位举足轻重，作为商法上的重要基础概念，它又是揭示商主体和商行为含义的重要工具。随着商事营业资产这种现代商事制度的发展，商事营业资产所有权问题也随着商事营业资产成为新的争议点。因此，笔者通过研究商事营业资产所有权问题，并对商事营业资产与公司财产权二者进行区分，以期能够更为清晰的界定商事营业资产的相关理论，为我国商事营业资产制度的发展提供理论基础。 　　关键词：商事营业资产；营业资产所有权；公司财产 　　一、商事营业资产的涵义 　　在不同国家，对于商事营业资产的的界定也各不相同。对商事营业资产的研究主要在大陆法系国家，其中以法国、德国和日本为代表。法国著名学者伊夫.居荣认为，商事营业资产是由用于从事商业活动的全部动产财产构成的。[1］??而Juglart和Ippolito则认为：“所谓事营业资产实际上是由器材、设备、物品等有形要素和租赁权、商事名称、商事招牌等无形要素构成的整体物。”Didier则指出，所谓商事营业资产，实际上包括两项内容即“商事”和“营业资产”。[2］??在我国，有关商事营业的观点基本以谢怀?蛳壬?的观点作为通说，他认为商事营业包括主观意义上的营业和客观意义上的营业。因此笔者认为，商事营业资产即客观意义上的营业，是指”供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体”。[3］?? 　　二、商事营业资产所有权 　　商人对其商事营业资产所享有的所有权与一般民法上所有权人享有的所有权具有共同性，即商人可以对其商事营业资产进行全面的支配，此种支配同样具有全面性、整体性、弹力性和恒久性的特点。但是，商人对其商事营业资产享有的所有权具有不同于一般民法上所有权人对其财产享有的权利。以下为笔者对商事营业资产所有权的分析。 　　（一）商事营业资产所有权的取得和消灭 　　商事营业资产所有权的获得可以通过众多的方式，诸如创设方式、契约方式以及继承方式。首先，创设方式是通过商人的创设行为而获得，商人通过自己的行为开办工厂、创办企业，从事商事生产和商事经营活动，此时，商人即对其各种有形财产和无形财产拥有所有权。例如，商人对营业财产整体享有权利，同时组成营业财产的个别物或权利也归属于商人。其次，通过法律行为而获得商事营业资产的所有权，即通过财产所有权人与受让人订立财产转让协议的方式实现。再次，通过继承方式获得商事营业资产的所有权。消灭事由包括：商事营业资产所有权因为商事营业资产构成要素确定被毁灭而消灭，如战争、火灾、地震等；商人出卖或转让自己的商事营业资产；商人因为没有继续从事商事经营活动；因为国家的某些行为。 　　（二）对商事营业资产所有权的评析 　　营业财产上的权利，无论其被标签为所有权、物权亦或无形财产权，在性质上都属于绝对权。但这种绝对权明显区别于传统民法中的绝对权――商人对营业财产享有绝对权，同时对营业财产组成部分的动产或不动产享有物权，并享有无形财产组成部分中的工业产权、股权、债权等；营业财产之上的权利，仅以营业目的为中心拘束着构成营业财产的个别物或权利，并不排斥这些个别的物或权利在脱离营业财产的关系中成为其他权利的独立的、个别的客体。营业财产作为商事实践的“创造”，催生了商法上的“发明”―――法律将其拟制为一种财产形态，就如同法律将“法人”拟制为人一样。营业财产特有的机能性、复合性以及变动性的矛盾对立统一，给既有的理论体系造成相当的冲击和挑战。现代社会经济交往早已没有国界，法律理论和立法实践必须适应社会经济形势的变化而进化，我们的法律有责任与国际接轨，为提高企业乃至国民经济的竞争力提供制度支持。 　　三、商事营业资产与公司财产的关系 　　商事营业资产是商事营业的全部财产利益。公司财产权的客体也是公司的全部财产，也就是说公司财产权多数情况下就是对营业资产所享有的权利，笔者认为营业资产和公司财产的范围多有重合，本质差别不大。 　　（一）二者的构成要素范围是大致相同的 　　公司财产权指向的客体是公司的全部财产，涉及公司所拥有的一切财产，不仅包括股东注入公司的资本，而且包括公司从事生产经营获得的增值财产，还包括公司所创造的知识产权和商誉等无形财产。营业财产由积极部分与消极部分构成。[4］??前者包括有形财产如动产、不动产等；无形财产如用益物权、担保物权、股权、债权、专利权、商标权、著作权和商号权等财产权利，以及具有经济价值的经营资源或事实关系。后者指营业上的各种负债。可见，在承认不动产和债权债务是商事营业资产构成时，和广义的公司财产构成是相同的，都包括公司所拥有的各类有形财产和无形财产的总和，不仅包括上述的有形财产和知识产品，还包括公司享有的债权、债务。同时，企业用于经营的财产即营业资产，是企业维持的重要条