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司法解释正当性的研究 　　摘要：司法解释作为中国特色的法律解释制度存在了近六十载，但其正当性问题却一直未得到有效解决。从合法性依据、司法权权能行使、民主属性和合理性四个角度考察，司法解释已具备了充分的正当性，但是其正当性证成同时存在相当的困境。为消除这种困境，需要对司法解释进一步充分赋权、必要充权，同时进行专门立法。 　　关键词：司法解释；正当性；出路 　　如果从西方国家分权制衡的理念来看中国的权力结构，可以清晰明了的意识到，行使司法权的法院和检察院无疑是职权最弱的。但是从当下的司法实践来看，最高人民法院、最高人民检察院这样权力相对薄弱的司法机关却拥有着世界上最广泛的法律解释权。在现行宪法建构的权力结构之下，如何理解我国司法解释的正当性，以及如何赋予司法解释充分的正当性，便成为中国法学界特有的，且迫在眉睫的问题。 　　一、正当性的内涵 　　在汉语当中，正当或者正当性并没有被赋予特殊的用法或者含义，《辞海》对正当性的解释为“在伦理学上，是指符合道德原则和规范的行为，也指社会对这一行为的肯定评价”。但是，正当性在法哲学、政治哲学领域又是一个极为重要的概念，当下学术领域所用到的正当性一词便是该种意义上的用法，而不是日常汉语语境中的含义。然而，虽然正当性一词虽然使用非常频繁，却没有形成统一的用法和明确的内涵。 　　一般意义的正当性对应的英文是legitimacy，legitimacy有两个基本的含义，第一，正当性，在政治哲学上的用法，指人们是否承认法律或司法裁判的有效性，或政府统治的有效性；第二，在普通法传统中指婚生的、嫡传的、正统的。[1]第一种含义派生于第二种含义，且比第二种含义更为广泛，因此可以说正当性来源于自然法传统，一般是为法律、法治及统治秩序寻求到的论证。 　　国内法学著作对正当性概念也有为数不多的简单解释，诸如“正当性是指人的行为方式、人的利益、愿望等符合社会生活中现行规范和政策的要求，或者符合社会发展的客观需要和人民的利益，它有两种方式，一是道德的正当性，是正当化的产物，即合理性，一是合法性”。[1]也有学者认为，legitimacy的原意是“合法性”，因此正当性就是指合法律性。 　　需要注意的是，虽然正当性和合法性颇具亲缘，甚至在当下的许多国内著作中混淆使用，但仍应对其作明确区分。合法性追求的是现实的确定性和稳定性，唯一且最后的依据是实在法的规定。而正当性具有高度的复杂性和不确定性，需要从经验和理性两个维度予以评判，追求得更加彻底。也就是说，正当性是更高级的“合法性”追求，并不把合乎实在法的规定作为衡量某一行为、某一制度是非善恶的最终标准，还要从理性、道德和正义等标准进行更深层次的评判。 　　本文所指的正当性便是将司法解释从高于实在法的基础上，对其正确性、合理性进行分析与评价。因此，司法解释的正当与否，不仅取决于是否符合宪法，包括现行宪法文本和宪法包含的价值理念与基本精神，还取决于司法解释是否合乎理性等深层次的要素。 　　二、司法解释正当性证成及困境 　　（一）司法解释的合法性依据。 　　现代社会正当性主要通过合法性来体现，因此司法解释具备正当性的基础在于其合法性，要求宪法或法律对司法解释权行使主体的充分授权。宪法第七节确立了人民法院和人民检察院为司法机关分别行使审判权和检察权的法律地位，但是并没有对司法解释权作出规定。 　　1981年6月10日颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》是特定历史时期的产物，是文革后首次对司法解释权作出原则性的规定，目前仍是两高司法解释制度合法性最有效的法律根据 　　《人民法院组织法》第三十二条对最高人民法院的司法解释权作了原则性规定，其内容和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定并无区别。但是，《人民检察院组织法》并没有赋予人民检察院司法解释权。 　　《监督法》虽没有明确授权最高人民法院、最高人民检察院司法解释权，但是其第三十一条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案，因此也可以视为司法解释权的合法性依据。 　　2000年《立法法》第四十二条明确规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。根据该条的规定，全国人民代表大会常务委员会为法律解释的唯一主体，最高人民法院和最高人民检察院在审判和监督工作中发现法律存在疑义的，应当提请全国人大常委会解释。从这一规定也可以看出，《立法法》并没有授予最高人民法院和最高人民检察院司法解释的权力。2015年3月15日新修订的《立法法》在附则的一百零四条新增了最高人民法院和最高人民检察院司法解释权限的规定，明确针对具体的法律条文，可以作出符合立法的目的、原则和原意的解释。但值