浅析农村集体建设用地使用权流转的法律制度—以广东的实践为基础.docVIP

浅析农村集体建设用地使用权流转的法律制度—— — 以广东的实践为基础 　　一、农村集体建设用地使用权流转的立法现状 　　随着工业化、城市化进程的加速发展，农村集体建设用地使用权的流转成了不可避免的事实。为了更好地规范农村集体建设用地使用权流转，我国从20 世纪90年代中期就在全国范围内进行了流转的试点工作，形成了芜湖模式、成都模式和广东模式( 珠江三角洲模式) 三种流转模式，其中，以珠江三角洲模式最具有代表性。珠江三角洲地区改革开放后不久就已经开始了农村集体建设用地的配置与流转。也正是由于该地区的农村集体建设用地流转的普遍性，才促使国土资源部和国务院法制办将顺德市作为实行农村集体建设用地使用权流转的试点地区，从而推动了全国农村集体建设用地使用权流转工作的全面展开。 　　珠江三角洲地区在进行农村集体建设用地使用权流转的过程中因地制宜，基本上都制定了与本地区相适应的关于农村集体建设用地使用权流转的规章制度，如顺德市在2002 年11 月28 日颁布施行了《顺德市集体所有建设用地使用权流转管理暂行办法》，中山市在2003 年11 月5 日颁布施行了《中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》，并在2006年7 月8 日颁布施行了修改版的《中山市集体建设用地使用权流转管理办法》，佛山市在2004 年6 月22 日颁布施行了《佛山市试行农村集体建设用地使用权流转实施办法》，广东省在2005 年10 月1 日颁布施行了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，广州市在2011 年9 月13 日颁布实施了《广州市集体建设用地使用权流转管理试行办法》。珠江三角洲地区的农村集体建设用地，正是以这些地方性的法律制度为依据进行流转，以满足工业化、城市化对于土地资源的需求，促进社会经济的和谐发展。 　　由于这些有效规范农村集体建设用地使用权流转的法律位阶比较低，法律约束力小，权威性不够。但是，我们不得不承认，这些地方性规章制度本身是对各地农村集体建设用地使用权流转实践的总结，来自于实践又调整着实践，并且其法律效果比我国《土地管理法》还要好得多，这说明这些地方性规章制度具有充分的合理性。而以我国《宪法》第10 条第四款的规定来看，地方性规章制度是具有一定的合法性的。因而，我们应该在充分分析这些法律实践的合理性和合法性的基础上，制定出具有较高法律效力等级和法律位阶的规范性法律文件，使之成为能够更好地调整我国农村集体建设用地使用权流转关系的法律制度。 　　二、农村集体建设用地使用权流转的合法性 　　农村集体建设用地使用权的流转，符合宪法的规定，与基本法律没有原则性的冲突，又有完善的法律规章制度加以规制，因而，笔者认为农村集体建设用地使用权的流转有其合法性的一面。 　　( 一) 农村集体建设用地使用权流转具有合宪性 　　《中华人民共和国宪法》第10 条第四款规定:“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”从宪法的立法目的来看，保证土地使用权的可“转让”性是它的立法宗旨，其立法目的在于在保证土地所有权的基础上，土地使用权可以与土地所有权相分离，是土地使用权能够从所有权人流转到非所有权人，从而实现对土地的合理利用，提高土地的利用效率，更好地为社会创造物质财富。而“依照法律的规定转让”仅仅是保障土地使用权可以转让的附属条件，也就是说，不管在《宪法》以下的“法律规定”是如何规定的，都必须要保障土地使用权可以转让，否则，就不符合《宪法》关于这项规定的立法目的和宗旨，属于违宪的行为。如果一项法律规定不仅没有能够保障土地使用权的合法合理的转让，还禁止或者阻碍土地使用权的转让，那当然也是违宪的，也就是无效的。另外，该项规定可以解释为不论是何种性质何种所有权形态的土地使用权，只要符合法律的规定就可以“转让”，也就是我们现在所讲的“流转”。 　　即意味着不管是国有土地建设用地使用权还是农村集体建设用地使用权，都是可以公平、公开、平等的进入市场进行流转，只是在考虑到这两种性质的建设用地使用权所担负的社会责任、所追求的法律价值不同的情况下，在具体的法律制度上加以一定的区别而已，而不能将两者做出截然不同的制度安排。农村集体建设用地使用权的流转实际上与国有建设用地使用权的流转具有同样的宪法基础，国有建设用地使用权可以依法流转，农村集体建设用地使用权当然也可以依法流转。1988 年在《宪法》修改之后，我国《土地管理法》亦作了相应的修改。这次修改并未禁止集体土地使用权的转让，反而明确规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，只是授权国务院另行规定。可惜，1990 年国务院出台的《国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》只解决了国有土地使用权转让问题，而没有解决集体土地转让问题，之后也没有颁布相关新法规。在相当长的一段时间，集体土地的商业化利用或出让出租使用相当普遍，但缺乏规