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构建中国的控辩协商制度 冀祥德 _ —l?_征 法律适用20O7年第8期总第257期 构建中国的控辩协商制度术 制度的产生发展上,有两种模式:一是理性的,预 构的,未来的;二是经验的,进化的,传统的.对于 在中国构建控辩协商这样一个全新的制度而言. 完全照搬美国或者其他国家的辩诉交易模式.不仅忽略了中 国本土的国情和现状,同时对于社会公众的思想观念也是个 剧烈的冲击,其在社会中的可接受性存在很大疑问.因而,欲 要在中国成功的移植辩诉交易制度,应该走上述两种模式的 结合之路:首先,作为一种新制度,在最初运行的时候,理性 的构建是主要的,也就是说在制度安排上应当经过充分的考 虑,详细的论证和周密的设计,而后,在具体的实践中,通过 意识的培养和经验的积累.逐渐完善发展中国式的控辩协商 制度,使其融人并成为中国法律制度的有机组成部分. 一 ,控辩协商的适用范围 对于控辩协商程序的案件适用对象,当前学界和实务界 大体存在以下三个方面的争议. (一)考虑到社会的接受程度和我国的实际情况,有人认 为应当将控辩协商的对象仅仅限于3年以下有期徒刑徒刑, 拘役,管制和单处罚金的轻微刑事案件.…但是也有意见认 为轻微刑事案件在总的刑事案件数目中所占的比例不是很 大,因而这种做法对于提高诉讼效率的意义并不显着.因而 他们认为较为合理的主张是适当限制控辩协商的案件适用 范围,将其限定在法定刑为10年以下有期徒刑,拘役,管制和 单处罚金的案件.[2] (二)有学者主张协商的条件不在于犯罪轻重,而是看 案件的证据是否存疑,控辩双方只能对那些有确实证据但 欠充分的案件进行协商,.也就是说.只要是证据存疑的案 件,即使是犯罪较重,也可以适用控辩协商.[3]而持不同意见 者则认为.案件证据是否充分,本来就没有一个具体的标 准,控辩审三方也不一定能有统一认识,控方或者辩方是否 需要与对方通过协商来解决案件.应取决于他们站在各自 的立场上考虑是否达成合意,而不应以证据是否充分来作 为取舍尺度.㈤ (三)有学者主张对犯罪性质严重,犯罪情节特别严 重和犯罪集团的首要分子,累犯以及对危害国家安全,杀 人,爆炸,抢劫,强奸,绑架等暴力性犯罪.不应当进行控 辩协商.[5]反对意见则认为,不宜对此类案件加以特别限制, 本文为中国博士后科学资金资助项目之部分成果. [1]陈卫东,刘计划:从建立有罪答辩制度到引进辩诉交易,栽《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专 业委员会年会论文集》2002年8月. [2]马贵翔:辩诉交易本质之考量,栽《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》 2002年8月. [3]柯葛壮,杜民霞:略论美国辩诉交易制度及检察官的作用,栽《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法 专业委员会年会论文集》2002年8月. [4]冀祥德:辩诉交易中国化的理论与现实考量,栽《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会 年会论文集》2002年8月. [5]李建明:辩诉交易中的正义保障,栽《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》 2002年8月. ～舅 _法攀论坛 其理由有三:一是这些案件大都会被判处重型,因而不属于 控辩协商的范围;二是对于某些性质特殊的案件(如危害国 家安全犯罪),是否需要与被告人进行协商,应当根据案件的 具体情况由控方加以决定,过多的限制反而不能够达到设立 控辩协商的目的;三是对于累犯,自应根据刑法第65条的规 定从重处罚,也就没有必要再加以明确.㈣ 笔者认为,仅就刑事诉权理论而言,对控辩协商案件的 适用范围不应当有所限制.理由主要有二:第一,所有案件的 被告人在法律上都应当是平等的.他们都有根据自己的意愿 选择诉讼程序的权利.而不能因为所涉嫌犯罪的性质轻重而 给予区别对待.换言之,如果以案件性质轻重为依据而选择 适用不同诉讼程序,必然剥夺了另一部分被告人进行协商的 机会,这种不公平是显而易见的;第二,即使是法定刑较高的 案件中的被告人也有可能因为种种原因而被施以轻微的刑 罚乃至被判无罪,因此在法官作出判决之前就以涉嫌犯罪法 定刑的高低来对被告人进行诉讼程序适用上的筛选.不仅 是欠科学的,也有违无罪推定之原则.控辩协商是给所有的 被告人提供了一个自愿选择诉讼程序的机会,这是被告人程 序主体性的表现,是对被告人权利和人格尊严的重视.当然, 考虑到我国现实的情况,在推行控辩协商制度时必须采取分 步走的策略,最终的目标仍然是要实现所有案件的被告人都 有控辩协商程序之选择权. 二,控辩协商的主体 控辩协商的主体是作为控方的检察官和辩方(被告人及 其辩护律师),法官不能够主动介入协商的过程,这是没有争 议的.但是,问题在于刑事案件的被害人在控辩协商中的应该 处于怎样的地位呢?笔者在加拿大访问期间,问及加拿大的辩 诉交易是否应当征询被害人的意