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工伤保险保障主体理论的反思及其重构 　　【摘要】新《工伤保险条例》再次扩大了工伤保险的保障范围，但令人遗憾的是，“用人单位”范围的不断扩大不能从根本上解决日益复杂且灵活的雇佣工工伤保障问题。传统的劳动关系理论已对工伤保险保障主体范围造成瓶颈效应，建议以雇佣关系理论取代劳动关系作为工伤保险保障范围的认定依据。 　　【关键词】工伤保险 保障主体 劳动关系 雇佣关系 　　我国工伤保险保障主体范围的变迁 　　我国工伤保险立法及司法实践一直将劳动关系的建立作为适用工伤保险的刚性标准。如1994年《劳动法》确定该法的适用范围为“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。2003年颁布的《工伤保险条例》将工伤保险的适用范围从单一的国有企业扩大到各类企业和个体工商户。《劳动合同法》第二条以法律的形式明确了劳动关系的主体范围：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，……适用本法。”《劳动合同法实施条例》第三条补充依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。2010年修改后的《工伤保险条例》进一步明确：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。《社会保险法》也专章规定了工伤保险，但对工伤保险的保障范围没有另外的规定。 　　尽管通过不断扩大“用人单位”范围进而扩大工伤保险保障主体范围的方式有待商榷，但让更多的劳动者享有工伤保险保障，无疑是我国劳动与社会保障立法的努力方向，也是我国劳动立法保障劳动者权益、构建和谐劳动关系的重要体现。 　　“劳动关系理论”对工伤保险保障主体范围的制约 　　我国劳动与社会保障法调整的对象主要是劳动关系，但并不调整所有与劳动有关的社会关系，而只调整其中一部分关系，即在实现集体劳动过程中劳动者与用人单位之间发生的关系。长期以此种狭隘的劳动关系理论作为能否参加和享有工伤保险保障的认定依据，其弊端已经逐步显露。随着社会经济组织、社会组织形态的多样化，一味坚持以法律限定“用人单位”范围的方式确定劳动关系的建立及工伤保险的参保条件，其结果只能是将越来越多的事实上的劳动者（受雇佣者）排除在工伤保险保障范围之外，如参加实习（社会实习、顶岗实习）及打工的学生、退休务工人员、保姆、家教等个人雇佣人员、志愿者等等。我国目前是以民事侵权责任体系中涵盖的雇主责任制度为上述领域的从业人员提供侵权损害赔偿救济的，不但救济方式及实现程度与工伤保险保障相距甚远，最重要的问题在于商业保险，尤其是雇主责任商业保险对个人投保也持禁止态度，这就使得雇佣双方实际上都处于保险保障的真空状态。 　　管理学家彼得?德鲁克（Peter Drucker）曾经这样分析劳动者的社会风险问题，即如果将单一劳动者一年的工作量视为他对社会的贡献的话，那么他应该获得的不仅仅是他现实的工资和奖金，还有一部分是间接的和隐形的，那就是由社会应该为他所承担的风险。基于这样的理论，劳动者，无论其受雇于谁，社会为他承担的风险不应该有所不同，法律为他提供的保护不应该有所不同，仅通过列举的方式不断扩大“用人单位”的范围只能使法律日益捉襟见肘、漏洞百出。 　　“雇佣关系理论”对工伤保险保障主体范围的突破 　　雇佣关系理论对工伤保险保障主体范围的理论价值。在过去的著作和案例中，通常将雇佣关系界定为主仆之间的合同关系，其显著特点为合同一方即雇员在一段时间内按约定的劳动强度为另一方当事人即雇主提供服务，且在履行合同义务时必须接受雇主的控制和指导；作为回报，雇主通常按小时、天、星期、月份或年向雇员支付工资或薪水。①笔者建议采用与劳动关系近似，但内涵更为清晰、外延更为广泛的“雇佣关系”标准作为工伤保险保障范围的认定依据，理由在于： 　　一是雇佣关系的主体宽泛，适合工伤保险扩展投保及参保范围的需要。与劳动关系中的用人单位相比，雇佣关系中的雇主概念更为开放，一切具有民事权利能力和民事行为能力的自然人、法人、其他组织都可以成为雇主。两大法系国家的学说和司法判例认为，决定一个人是不是雇主和另外一个人是不是雇员的标准是控制标准。当一个人对另一个人进行控制时，控制者就是雇主，被控制的人就是雇员。②雇佣关系中的雇员对比劳动者而言，其在劳动契约所包含的人格与经济上的从属性地位上并没有发生本质改变，只是在其身份的认定、工作的方式等方面更为灵活，也更加顺应工伤保险保障人群不断扩大的需要。 　　二是将雇主概念引入工伤保险可以有效地分散日益加重的雇主责任。目前我国建立在劳动关系基础上的工伤保险