对我国浮动抵押制度再思考-法律专业论文.docxVIP

绪 绪 言 对我国浮动抵押制度的再思考 PAGE PAGE 2 情事发生时，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。但是这些定 义均未深入框定浮动抵押之本质特征。 而正是在市场竞争日益激烈，企业对资金的需求日益扩大，企业作 为最重要的融资主体，以其整体财产作为抵押来担保企业债务的美国， 在 2008 年却爆发了影响全球的次贷危机，导致了一些世界知名的大企业 纷纷破产，如通用公司等。因此，我国如何针对实际情况，对浮动抵押 制度加以研究和借鉴，进一步完善这一方面的立法，取其精华为我所用， 又尽量避免像 2008 年金融危机一样的危害，是我们迫切需要解决的问题， 这亦是学生选择这个题目的目的所在 对我国浮动抵押制度的再思考第一章 对我国浮动抵押制度的再思考 第一章 浮动抵押制度概述 第一章 浮动抵押制度概述 浮动抵押是担保物权发展到一定历史阶段的产物。就担保物权的本 质来说，担保权人的目的不是直接利用担保物，而是为取得其交换价值。 所以，可以作为抵押权客体的标的物，无论其为有体物还是无体物，也 无论其为动产还是不动产，更无论其为一物还是数物，只要它在交易上 有独立的交换价值并能以登记方式得以公示，就可以作为抵押权的标的 物。而且，随着商品经济的发展，市场竞争日益激烈，企业对资金的需 求日益扩大，企业的资产只有构成一个整体才能充分发挥作用。如将其 中的一物从整体财产中分割出来，其价值就会大大降低。因此，为适应 企事业单位融资的需求和利于发挥财产的权益，出现了新的担保物权方 式——浮动抵押。 第一节 浮动抵押制度的历史发展轨迹 一．探寻浮动抵押制度历史发展轨迹的起点——罗马法中的抵押制度 浮动抵押制度属于物权法的范畴。物权法是罗马法中最成熟的法律 制度之一，罗马物权法不仅有完备的确认物的归属的所有权制度，而且 有发达的调整物的利用关系的他物权制度。3 虽然浮动抵押始创于 19 世纪的英国，4但是无论是大陆法系还是英美 法系中的抵押制度其历史渊源均受到罗马法的深刻影响。尽管与欧洲大 陆国家相比，英国法律的发展独树一帜，但这并不是说，它完全离开了 欧洲历史上罗马法传播的主流。实际上，罗马法对英国普通法的影响是 多方面的，只是这种影响的方式、时机、程度和性质与欧洲大陆的情况 3 张玉敏：《罗马物权法的精神和借鉴意义》，载杨振山主编《罗马法·中国法与民法法典化——物权与债 权之研究》第 1 页。 4 沈达明、冯大同主编：《国际资金融通的法律与实务》，对外经济贸易大学出版社 1985 年版，第 207，208 页。。 第一章 第一章 浮动抵押制度概述 对我国浮动抵押制度的再思考 4 4 迥然有别。两大法系的抵押制度可以说是罗马法中的抵押制度在近代发 展的两大分支。罗马法中的担保制度相继经历了从信托到质押，再到抵 押的发展过程。信托质以权利的转移为成立的要件，不利于对债务人的 保护，也影响了对担保物的充分利用。经过政务官的努力后，终于以占 有质（pignus）取代了信托质，但占有质仍是以转移担保物的占有为特征 的，严重限制了借款人对担保物的使用，与“财富来源于对物的使用”的 现代观念格格不入。 鉴于质押制度的上述缺点，至共和国末期，罗马法便演化出了一种 全新的担保形式——抵押。这一制度略具现今所谓的浮动抵押制度的雏 形，其内容为“以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的”，“担保物权 的效力不仅及于设定时所包括的内容，即对设定后所增加的物，也享有 追及、出卖和优先受偿的权利”，5当然，作为抵押制度的萌芽状态，罗马 法中的抵押也存在着诸多弱点，如缺乏抵押权公示制度，抵押物范围极 为广泛，未严格遵守特定原则等。但是该制度为近现代的抵押制度的发 展奠定了一定的基础。 二．英格兰法中浮动抵押制度的形成与发展 浮动抵押起源于英格兰的衡平法。19 世纪中叶以前，英格兰的法院 并不承认浮动抵押制度，理由与大陆法系传统的抵押观念相似，即浮动 抵押中设押财产的不确定性不利于财产关系的稳定性和安全性，不利于 保护债权人的利益。19 世纪后半叶，浮动抵押制度逐渐在英国形成和发 展起来。浮动抵押的概念是在 1903 年由上诉法院法官罗默（Romer,L,J） 在审理约克郡梳毛机联合有限公司一案（ Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd）时明确提出的。6 5 周枏：《罗马法原理》（上册），商务印书馆 1994 年版，，第 397，403 页。 6 See Josephine R Bisacre：“Casebook on Company Law”,Pitman Publishing,1992. PAGE PAGE 5 对我国浮动抵押制度的再思考 第一章 浮动抵押制度概述 对于此学