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劳动争议案件若干实务问题探讨;目录 前言 一、劳动关系的认定 二、劳动合同的订立 三、劳动合同的变更、履行 四、劳动合同的解除、终止 ;一、“春秋战国时代的劳动法”——乱 （一）劳动法的法律性质：典型的社会法 （二）劳动法的立法理念：倾斜保护？平等保护？ （三）劳动法的调整对象：人身权+财产权 （四）劳动法的法律渊源：国家政策;二、劳动争议案件的裁判理念 （一）如何倾斜保护 （二）人身权底线与劳动保护 （三）诚实信用原则的适用 ;一、劳动关系 1、定义：劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方通过有偿让渡劳动力，并由另一方用于同其生产资料相结合所形成的社会关系。 2、劳动关系、雇佣关系、劳务关系 二、基本特征 1.主体特定性 2.兼有平等性和从属性 3.兼有人身性和财产性 ;一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。?（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；?（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；?（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：?（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；?（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；?（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；?（四）考勤记录；?（五）其他劳动者的证言等。?其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。?;劳动关系的认定标准;（二）经济从属性：劳动者在经济上依存于用人单位。 1、生产组织体系、生产工具及原料等均为用人单位所有和提供； 2、因劳动力与生产资料之结合产生的劳动成果为用人单位所享有； 3、产生的风险责任亦由用人单位承担； 4、劳动者获取相应的劳动报酬。 二、长期性、稳定性 ;《六部门会议纪要二》 五、用人单位要求劳动者赔偿损失的处理问题 用人单位以劳动者存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条、第九十条、第九十一条规定情形为由要求劳动者承担赔偿责任，并能举示充分证据予以证明的，人民法院应当予以支持。 劳动者在履行职务中因过失侵害他人合法权益，用人单位承担赔偿责任后向劳动者追偿的，由于劳动者的行为系职务行为，该行为产生的风险应当由用人单位承担，故对用人单位的请求不予支持。 劳动者故意侵害用人单位合法权益，给用人单位造成侵害的，按照普通民事案件处理。 ;案例：重庆金台商贸有限公司在某酒店设备商城从事酒店设备销售经营。刘某系从事搬运工作的“棒棒”（搬运工），经常在酒店设备商城从事搬运工作。由于金台公司经营中经常需要上下货，遂与刘某口头约定，只要金台公司需要货物搬运时，便由刘某进行。为方便进入商场，金台公司向刘某发放了印有“金台商贸”字样的工作服。搬运费用每月月底结清，刘某有时在金台公司坐等业务，酒店设备商城其他经营单位有搬运工作时，刘某也负责搬运，费用时清。2011年5月，刘某在下货时被货物砸伤，遂提起诉讼，要求确认与金台公司存在劳动关系。 法院意见：一种意见认为，刘某虽然是一名“棒棒”，其搬运工作具有不固定性，但由于金台公司长期招用刘某从事搬运工作，并向刘某发放了工作服，且刘某从事的工作亦属于金台公司的业务组成部分，刘某在平时也经常在金台公司坐等业务，服从金台公司的安排、管理，应认定为双方存在劳动关系。 另一种意见认为，刘某虽然长期在金台公司从事搬运工作，但双方之间不存在从属性，不应认定为双方之间存在劳动关系。;《六部门会议纪要一》 三、达到法定退休年龄的劳动者与用人单位是否构成劳动关系的认定 达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系的认定，市高法院曾经发布过意见不一致的解答意见。经市高法院民一庭、行政庭与市人社局沟通协商，市高法院出台了《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》（渝高法〔2015〕205号），该纪要明确了“超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。”该纪要经市高法院审判委员会讨论通过，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系的认定应当按此办理。; （1）新法优于旧法、上位法优于下位法原则 A