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民间规范司法的运用未完全理论化协议属性分析 　　摘 要：回应现代社会价值多元并在其中审慎行动，是未完全理论化协议理论的出发点和终极诉求点。在多重意义上，民间规范司法运用问题都具有未完全理论化协议的本质属性，它始终是一项需要持续推进的未完全理论化的法治事业。对该特征之分析，不仅有助于廓清其本质，而且可能更好地借助未完全理论化协议理论来运用民间规范于司法过程中去，以求在价值、规范和主体多元博弈的复杂司法制度语境中，推进法治事业及其所追寻的公平正义目标的实现。 　　关键词：民间规范；司法运用；未完全理论化协议 　　作者简介：贾焕银，男，法学博士，重庆大学法学院副教授、博士生导师，从事法哲学、法社会学研究。 　　基金项目：重庆大学中央高校基本科研业务费专项项目“法律思维与法治思维关系问题研究”，项目编号：106112015CDJSK08XK01 　　中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）06-0062-07 　　“民间规范司法运用”是一个理论问题，还是一种实践问题？或者是一个理论与实践两相结合的问题？这并非一个无意义的问题。它实际上是如何认识“民间规范司法运用”，即其是什么的问题。将其视为一个什么样的问题进行研究，不仅直接影响研究质量和其理论说服力，而且还会涉及实践功能发挥的程度。因此，将其作为一个什么样的问题展开研究，是一个需要审慎选择、思考与对待的课题。本文将借助并通过未完全理论化协议理论，来展现民间规范司法运用的未完全理论化协议这一本质属性及其所产生的研究与实践价值，以期促进民间规范司法运用问题的研究与实践的深入发展，在价值、规范和主体多元博弈的复杂制度语境中，推进法治事业及其所追寻公平正义目标之实现。 　　一、民间规范司法运用是民间法与国家法共治的事业 　　民间规范可运用于司法中的基本前提，就是“两个世界”的规范的存在。这两个世界一个是民间法，一个是国家法。“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律。”[1]（P35）在民间规范司法运用论域中，首先蕴含这样一种基本预设，比较而言，民间法处于一种非确定的、边缘性的位置，而国家法则处于确定的、中心的地位。依据现代化的发展逻辑，有学者持有一种民间法消亡论，认为日益边缘化的历史与现状，会致使民间法在现代化逻辑涤荡中趋于消亡；有学者则持有相反观点，认为民间法是一种构成国家法基础的“具有自立性的事物”，应当在理性的商谈进路中构筑二者为基础的复合型法治秩序。[2]另有学者则在中观层次来解释这种理论预设，民间法研究要走出当下的迷思与困境并寻求实现内在价值，必须要通过确立和践履四大使命才能实现。1有学者则持相反观点，认为在大历史视野中，习惯法才是法治的中心，中国要走上法治之路，习惯法也要从边缘走向中心。[3] 　　这样看来，既有研究并未就这一理论预设达成共识，而基本处于一种复合型的未完全理论化状态。首先，在一般原理上，人们在民间法和国家法何者处于中心的、确定性的地位存有争议。尽管民间法的中心论理论比其边缘论理论表面上看起来更具正当性和理论说服力，但事实并非如此。一则因为“一般原则不决定具体案件”，理论上的共识并不一定意味着特定情形中的一致；二则因为事实上，在现代社会，尽管存在“无需法律的秩序”之具体情形，但国家法几乎不可逆转地支配着现代的政治、经济和社会生活，也是近代社会以来一种不断扩展的不争事实。国家法中心论是一种事实的言说，民间法优越论只是一种田园牧歌式的记忆与展望。其次，尽管人们在民间规范可得运用于司法过程中达成共识，但在具体情形中就如何运用民间规范又会产生诸多分歧，前述民间法研究使命的说法，也只是其中就如何运用民间规范于司法中一种相对比较笼统的观点。 　　在这种共识―分歧―共识的链条中，无论人们如何定位民间法，都得承认民间法是一种既定的存在。民间规范司法运用，尽管是一种法律边缘处的求索，但始终是国家法和民间法这样两个不同的规范世界共同的法治事业。 　　二、民间规范的定在一致与其不同展现方式 　　存在是一回事，如何存在又是另一回事；进而某种存在是一回事，如何展现这种存在也是另一回事。针对民间规范司法运用，这一论述可以具体为什么是民间法及其所谓研究范型的问题。[4]除了术语上的混乱与不统一外，民间法概念研究上分歧的产生，更主要原因在于视角上的差异。从内部或规范视角来看，民间法是与国家法对称的概念，谢晖教授认为，民间法是国家法之外，“用来进行社会控制和社会秩序构造的规范系统”。从外部或事实角度来分析，民间法是与“地方性知识”这一概念相契合的一种概念，即它是一种在特定地域或群体中具有普适性的地方性知识。从这两种不同的概念出发，在我