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浅议侵权的责任之医疗损害的责任 　　【摘 要】《侵权责任法》对医疗损害责任进行了全面的规定，本文通过对医疗损害责任相关立法规定的缺陷与不足进行分析，试提出相关的解决与完善方案。 　　【关键词】侵权责任；医疗损害；过错原则；举证责任 　　一、《侵权责任法》关于医疗损害责任之规定 　　根据《侵权责任法》第54条之规定，医疗损害责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是诊疗行为与损害后果之间有因果关系；四是医疗机构及其医务人员的过错。 　　《侵权责任法》第54条明确规定了患者需要对“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的法律后果，也即适用“谁主张、谁举证”的原则，医疗机构不再为“不存在因果关系及不存在医疗过错”承担举证责任。第58条又规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错的几种情形。第58条是对第54条医疗事故过错规则原则的补充，即只有在本条规定的情形下，才适用过错推定原则。 　　二、《侵权责任法》中医疗损害责任制度的立法不足 　　《侵权责任法》实行统一的医疗损害责任制度，不仅保护了受害患者的合法权益，也使医疗机构的合法权益也得到了有效保障。从整体上看该制度平衡了两者之间的利益，不同程度的保护了双方利益，但关于医疗损害责任之规定仍然比较笼统，有些规定尚存不足之处，这给实际操作带来不便。 　　（一）医疗损害制度未明确规定过度治疗责任 　　一方面，医疗机构为了获取更大利益，经常出现过度治疗的现象；另一方面，医务人员为了减少医疗损害发生的可能性，对病人进行重复检查以及手术，这使得过度治疗情形越来越频繁。《侵权责任法》第63条只规定了“医疗机构及医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”，但却未对不必要的检查做出明确的界定，由于医疗行为的专业技术性，患者在很多情况下并不能分辨医疗机构要求其所作的检查是否属于过度检出，这样将很不利于保护患者的合法权益。 　　（二）医疗损害责任制度未规定医疗鉴定制度 　　在医疗损害的实践操作中，《医疗事故处理条例》规定：医学会鉴定认为该事故为医疗事故的，则医疗机构应承担赔偿责任。但是此种鉴定并不具有普遍的公信力。如果纠纷双方当事人就纠纷提出不同的鉴定方式，出于不同选择而得出的不同鉴定结果不仅会增加当事人的诉讼成本，加重双方所受的损害，而且也会导致不同法院就同一纠纷所产生的损害因使用不同的鉴定方式而得出不同的判决。《侵权责任法》对鉴定制度也未作任何规定导致这一问题仍处于空白状态，此问题成为医疗损害责任制度急需解决的问题之一。 　　（三）医疗技术损害责任未对“当时的医疗水平”作明确认定 　　《侵权责任法》第57条做出规定，医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务时应承担责任。但是未对“当时的医疗水平”作出明确具体的认定，我国东、中、西部医疗机构的实际医疗水平差距大，医务人员所具有的医疗专业技术知识与实际操作能力也不同，因此，医务人员所应尽的诊疗义务也不能用统一的标准规定。不同地区的医务人员在对待患有相同病症的病患者时，由于各地医疗条件的限制原因，统一的责任标准对医务人员是不公平的。 　　三、《侵权责任法》医疗损害责任制度的立法完善 　　通过以上分析《侵权责任法》中医疗损害责任制度的缺陷，可以看出，在平衡受害患者与医疗机构的利益关系上，仍有许多有失偏颇之处。为了更好实施《侵权责任法》，避免过多的侵权纠纷，使患者利益得到最大保护，笔者认为应当从以下几个方面加以完善。 　　（一）明确医疗水平的认定标准 　　根据我国东、中、西部地区医疗水平的差距，应当在国家统一标准的情况下结合各地的具情体况，具体到每个医疗纠纷个案，规范我国《侵权责任法》中对医疗水平的认定问题。针对医疗水平的认定问题也可以在相应的司法解释中作出规定。在处理具体医疗侵权纠纷个案时，根据各个地区医疗水平，结合相关的法律规定，在医疗机构及其医疗人员存在过错的情况下，要求各地区医疗机构承担起应尽的医疗责任，以最大限度的保护患者的利益。 　　（二）完善过度治疗责任之规定 　　对于过度治疗责任，一方面，医疗机构对于患者正在进行的医疗检查、治疗是否是在恢复健康的基础上必须进行的应当给予明确具体的解释； 另一方面，对每一次的检查、治疗，医疗机构的有关负责人员应当签字或盖章，这将有利于患者的证据收集，患者对于医疗机构的过度检查或过度用药对其造成的损害有明确证据证明的，医疗机构应当承担赔偿责任。 　　（三）明确医疗损害责任制度中的医疗鉴定制度 　　随着《侵权责任法》的施行，医疗司法鉴定制度在医疗损害责任制度中有着越来越重要的地位。笔者认为，在法院组织下的鉴定应由司法鉴定机构进行，应由法律所规定的统一机构、统一人员进行鉴定，并建立鉴定人责任制度，作出具体鉴定责任的鉴定人应在鉴定结论上签字。《侵权责任法》应