论刑法上的具体危险的判断-环球法律评论.PDFVIP

理论前沿 论刑法上的具体危险的判断 欧阳本祺 　　内容提要：未遂犯之危险不属于具体危险，难以用同一的方法来判断这两种不同的危 险。具体危险的判断分为三阶段：首先把行为时的所有客观事实分为促使侵害结果发生的 诱因与阻碍侵害结果发生的救助因素，其次判断诱因是否已经使法益陷入危急之中，再次判 断救助因素的出现是否值得信赖。我国刑法学关于具体危险的认定时间过于提前，从而引 发了诸多理论混乱。不能将日本刑法中的“独立燃烧说”作为我国《刑法》第 １１４条放火罪 的既遂标准。不存在所谓的“危险状态出现后行为人自动阻止侵害结果发生”问题。 关键词：具体危险　未遂　既遂　危险犯　独立燃烧说 欧阳本祺，东南大学法学院副教授。 近年来，为了应对日益严重的社会风险，刑事立法不断增设危险犯：《刑法修正案（三）》 把投毒罪扩大为投放危险物质罪，增设了作为具体危险犯的盗窃、抢夺危险物质罪；《刑法 修正案（四）》把生产、销售不符合标准的医用器材罪由实害犯修改为具体危险犯；《刑法修 正案（七）》把妨害动植物防疫、检疫罪由实害犯修改为具体危险犯；《刑法修正案（八）》增 设了作为抽象危险犯的危险驾驶罪，把生产、销售假药罪由具体危险犯修改为抽象危险犯， 把重大环境污染事故罪由实害犯修改为具体危险犯。但是，与刑事立法的态度相反，我国刑 法学对危险犯理论并没有足够重视，理论研究落后于立法现实，危险犯理论的很多问题亟待 解决：如何区别具体危险犯与抽象危险犯，同一犯罪的危险犯与实害犯的关系怎样，危险犯 的既遂标准是什么，如何认定危险犯的停止形态，如何认定危险犯的罪过形式等等。在这些 问题中，最关键的是具体危险犯之具体危险的判断方法。只要能够正确把握具体危险的判 断方法，就可以纲举目张地理清危险犯的相关问题。而恰恰是在具体危险的判断方法这样 一个关键问题上，我国刑法学还缺乏深入研究。本文试图探索具体危险的判断方法，并澄清 我国刑法学在具体危险判断方面的一些误解。 一　前提：未遂犯之危险不属于具体危险 〔１〕 日本刑法学界通说认为未遂犯之危险属于具体危险。 “未遂犯应当是一种以危险已 〔１〕 参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂 １９９７年版，第４３页。 ·７０· 论刑法上的具体危险的判断 〔２〕 达到迫切程度为要件的‘具体的危险犯’，其构成以危险已达到迫切程度为必要条件”。 受日本刑法学的影响，我国也有学者认为未遂犯之危险属于具体危险，认为“只有把未遂犯 定位为危险犯，并且是具体危险犯，才能为未遂犯提供处罚根据，也才能为未遂犯的成立要 〔３〕 件的判断提供法理依据”。 “侵害法益的危险性是处罚未遂犯的根据。刑法的目的是保 护法益，刑法处罚既遂犯也好、处罚未遂犯也好，都是为了保护法益……既遂犯是因为行为 〔４〕 侵害了法益而受处罚；未遂犯是因为行为具有侵害法益的危险而受处罚”。 本文认为，将未遂犯之危险视为具体危险不利于具体危险犯理论的发展，实际上，未遂 犯之危险与具体危险有很大区别，这种区别体现在形式、实质和判断方法等方面。 （一）未遂犯之危险与具体危险形式上的区别 首先，未遂犯与具体危险犯的规范构造不同。在日本刑法中，未遂犯虽然由刑法分则规 定，但刑法分则并没有对未遂犯的危险做出任何描述；危险不是未遂犯的构成要件，不需要 在司法中具体认定；危险只是刑罚正当化的根据———立法的理由，是立法推定的危险。而具 体危险犯的危险则由刑法做出了明确的描述，危险是犯罪的构成要件，需要在司法中具体认 定，是司法认定的危险。未遂犯与抽象危险犯具有相同的规范构造；具体危险犯与实害犯具 〔５〕 有相同的规范构造。 在我国刑法学界，通说认为未遂犯是由刑法总则与刑法分则共同规 定的，属于修正的犯罪构成；具体危险犯是由刑法分则规定的，属于基本