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离婚诉讼中非法证据排除规则的运用问题探析 　　[摘要] 离婚诉讼中,较为突出的问题是当事人在举证环节存在着非法取证行为。如何判定当事人的证据材料,结合这些证据的形成多发生在有婚姻过错一方或试图制造配偶有婚姻过错行为而依法适用排除规则,能够维护合法婚姻当事人的利益。针对我国立法有关非法证据及其排除规则的规定,还需要从立法上进一步完善离婚诉讼中的证据规则, 　　[关键词] 离婚诉讼 非法证据 非法证据排除规则 　　 　　我国现行《婚姻法》以“感情确已破裂”作为人民法院判决离婚的法定条件,在证据法上,由原告就感情确已破裂的事实负举证责任。而立法这样确定的实际意义在于:当原告坚持要求离婚而被告坚决不同意离婚,则需要原告证明双方的感情是否破裂,当其提出的证据不充分时,人民法院应当作出不准离婚的判决[1]。在现实生活中,导致夫妻感情破裂,总是由某种或某些具体的原因引起的,如感情基础差,双方出于某种目的草率结婚,婚后又未能建立起夫妻感情;对方品质败坏,有婚外情或家庭暴力;以及依据现行婚姻法规定的几种可以导致夫妻感情破裂的情形。而由于感情破裂的标准过于抽象,无法直接证明,因此原告实际上是通过证明各种足以导致感情破裂的具体事实来证明这一问题的。最高人民法院的相关司法解释也对此作出了一些规定,列举了可视为感情确已破裂的种种具体情况,这些情形基本包括了审判实践中原告作为离婚理由的各种事实。 　　从现有法律规定来看,在离婚诉讼中,仍然坚持“谁主张,谁举证”的原则,因此原告欲获得胜诉则应当主张和证明导致夫妻感情已经破裂或产生破裂的事实,从而使对感情破裂的证明转化为对原告主张的具体事实的证明。从近些年的司法实践中来看,离婚诉讼当事人非法取证的情况比较严重。如跟踪拍照、录音录像,甚至陷阱取证。这主要包括三种情形:(1)采用刑事违法行为所收集的证据,应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯人身权利、他人住宅等暴力方式所获得的证据等。如浙江慈溪某男子为了拿到妻子“不忠”的证据,竟然雇人用暴力方式逼妻子与其他男子上演床戏,以便拍摄下“背叛”证据。不久,该丈夫提出离婚。慈溪法院经审理后判决,同意当事人双方离婚,但对该男子采取暴力手段获得的“出轨”证据不予采信,驳回了该男子要求支付2万元抚慰金的请求[2]。(2)采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人卧室、浴室安装窃听器、摄像机;跟踪进行录音录像等。(3)违背法律(包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件)禁止性规定所收集的证据。违反国家保密法、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据等也属这类情形。上述几种情况都涉及到非法证据及非法证据排除规则的运用问题。 　　非法证据是指证据收集的方法、手段或程序不合法,则该证据即便具有真实性,也不得作为认定案件事实的根据。由于缺少证据的合法性特征,而被称之为非法证据。非法证据排除规则是指“证据虽具有客观性、关联性,但按照法律规定和诉讼程序的要求,应当予以排除的规则。”[3]这是法院审核认定证据的经验性法则之一,其目的主要在于保障诉讼程序自身的公正性,保障当事人在诉讼中所享有的合法权益。最高法院2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称为《规定》)第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。这是最高院通过司法解释的形式明确肯定了民事诉讼中的非法证据排除规则。 　　对离婚诉讼中存在的非法证据,需要注意以下几点:其一,非法证据排除规则既适用于诉讼中的取证行为,也适用于诉讼前的取证行为。因为当事人为了达到离婚的目的而为获取配偶“有过错”的证据,往往会采取有预谋有准备的手段,这其中就有人们常见的跟踪、拍照、录音等手段,甚至通过在第三人家中放置摄像、录音设备而获取图像、录音资料等。此时可能就存在非法取证;其二,经过公证的证据材料的合法性问题,其是否具有合法性,取决于取证行为或证据材料内容本身是否具有合法性。如果取证行为非法,则该行为不会有了公证行为的介入而变成了合法行为;如果证据内容是伪造或不合法的,即使经过了公证,也不能取得合法证据资格。如利用欺诈手段让对方接受既不公平又不合法的有关夫妻财产的婚前约定并进行了公证,在离婚诉讼中将该公证文书提交到法庭。如果一方主张该公证文书不真实,并提出相关证据,法院应当考虑是否认定为非法证据而予以排除;其三,证据的内容中,涉及他人隐私的部分能否作为证据使用,因为实践中曾发生过一起案件,当事人在自家安装监控探头,在获取到其配偶的婚外情时,也无意拍到其家人的涉及隐私内容,在诉讼中,两级法院对同一份证据采取了截然不同的态度,一审法院以该证据可能会损害案外第三人的合法利益而予以否认,但