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美国反垄断法违法确认的原则的研究 　　作者简介：林超，昆明理工大学法学院，硕士研究生，研究方向：经济法。 　　摘要：在反垄断法中对垄断行为的违法性判断原则有两个，一个是本身违法原则，另一个是合理性原则。对反垄断法违法确认原则的研究有助于我们清楚认识什么样的行为构成垄断，什么样的行为应当受到反垄断法的规制。1890年美国通过谢尔曼法案，开始了一百多年的反垄断司法实践，其反垄断的违法确认原则也在实践中不断的调整适用，总结美国反垄断违法原则的历史变迁进程，有利于我国反垄断立法和司法实践借鉴及吸取经验教训。 　　关键词：反垄断法；违法确认原则；本身违法原则；合理性原则 　　1890年7月2日，美国国会通过了谢尔曼法案（Sherman Antitrust Act），由于当时经济发展条件的制约和人们思想观念的束缚，立法者当时并没有清晰的明确反垄断的价值和必要性，因此造成了长达一个世纪的关于反垄断的讨论。谢尔曼法案的第一条是：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合或共谋，若以限制洲际或国际贸易或商业目的就是违法的。”第二条规定：“任何人进行垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断洲际或国际商业和贸易，是严重犯罪。”谢尔曼法案给我的困惑是，什么是“限制贸易”和“进行或企图垄断”？怎么判断商业行为是否构成了“限制贸易”和“进行或企图垄断”？这也就涉及到本文要讨论的反垄断法的违法确认原则。 　　由于谢尔曼法并没有明确反垄断的内涵和外延，使人们意识到谢尔曼法案必须更加细化。于是，国会在1914年通过了克雷敦法案，克雷敦法案明确了四种违法行为：（1）价格歧视；（2）达成捆绑和排他性交易合约；（3）收购其他公司股份；（4）在不同企业兼任经理。克雷敦法案相比谢尔曼法案在一定程度上说明了反垄断究竟在反什么。 　　一、本身违法原则与合理性原则 　　1940年美国法庭首次采用了本身违法原则来裁判案件，这体现了法官已经开始认为，商家的某些商业行为只要实施就属于限制贸易、进行或企图垄断，一定会违反谢尔曼法和克雷敦法。 　　然而随着对商业行为研究和解释的加深与普及，那些曾经被认为适用本身违法的行为，在市场的检验下被证明并非全是对经济秩序有害。所谓“本身违法原则”美国最高法院指出，当一种行为表面上看来总是或几乎总是趋向抑制竞争和降低产出，而不是为了提高经济效益和促进而非抑制竞争而做的安排，那么这种行为就适用于本身违法原则。他在不经进一步分析的情况下就会被定罪。在本身违法原则的范围内，不需要对其造成的确切伤害或其背后的商业理由最初评判，就能“肯定”的认为这种现在竞争的行为是不合理的。与“本身违法原则”想对应的是“合理性原则”指一种行为最终是否会被裁定违法，不仅取决当事人是否施行了行为，还取决于其他的原因，比如行为的动机、目的、当时的环境等。如果基于本身违法原则，任何形式上的垄断行为都会被判定违法的化那么自由贸易也就无从谈起。因此在“标准石油公司案”中美国最高法院提出了“合理性原则”即在考虑案件所有的情况下，决定限制行为是否对竞争有不合理的限制。[1] 　　二、本身违法原则与合理性原则的利弊 　　薛兆丰在其《商业无边界》一书中指出：“美国的百年反垄断司法史，是一部‘本身违法原则’逐步被‘理性原则’取代的司法史。这无可争辩地表明，随着美国反垄断实践和研究的进化，反垄断法要打击的靶子不是越来越清晰了，而是越来越模糊了。”[2]采用本身违法原则的好处是节约司法成本和社会成本，这就需要法庭认证的内容少而简单，也规避其他人以身试法的可能性。但是适用“本身违法原则”需要立法者和执法者必须有充分的证据在事前就证明，要管制的行为具有危害性，最少是弊大于利。如果缺乏这样的确定性，就不应该适用“本身违法原则”。 　　（一）本身违法原则存在不足 　　1、缺乏明确性，这里的明确性就是指立法者执法者必须确定的要管制的行为肯定有害。然而事实上由于经济发展的迅速性与立法之间的滞后性，往往会导致法律不能及时根据实际情况做出调整，进而也就反映在实体宏观调控法上，本身违法原则的适用缺乏明确性。比如在克雷敦法案中达成捆绑和排他性交易合约这种行为，如果仅仅依靠本身违法原则是否能正确给捆绑销售行为定性？美国立法者认为，商人运用捆绑销售策略可以把他们在一个领域的垄断地位拓展到其他领域。为此美国关于捆绑销售的立法只要行为符合一下三个条件，就可以直接根据“本身违法原则”定罪：（1）包含两种以上商品或服务；（2）消费者的购买以另一种商品或服务的购买为前提；（3）卖家在捆绑的商品市场中具有垄断地位，以至于销售者能够通过捆绑销售手段实现对被捆绑商品的出售。 　　根据价值规律，消费成本越低，销售量就越大；反之消费成本的增加，可能会抑制消费者的消费欲望。商家在捆绑商品上具有垄断力，说明消费者在该商品上