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非法行医罪若干问题的探讨 　　由于《刑法》对非法行医罪的立法语言较为概括,加之目前尚无立法、司法解释来进一步诠释,导致了司法实践中对本罪某些问题的认识的不统一,不同程度地影响到此类案件的办理,有必要对此进行探讨。 　　 　　1 就诊人损害程度鉴定适用标准问题 　　 　　从《刑法》对本罪的定义可知,就诊人的损害程度是影响非法行医罪定罪的重要因素之一。但对就诊人损害程度鉴定适用标准法律没有明确规定,有人认为应采用医学标准,也有人认为应采取刑法标准,造成了司法实践中无所适从的局面。 　　主张采用医学标准(即《医疗事故鉴定标准》)的理由主要有:(1)刑事立法本身反映并要求法典内语词意义的一致性,非法行医罪和医疗事故罪两罪选择同样语句表达损害后果,表明了立法者对两罪内在构成要件相似性的考虑。不论是非法行医还是合法行医,只要行为人实施的是医疗行为即可能造成同样或类似的结果。并且学界一般公认,非法行医罪的加重构成的主观罪过与医疗事故罪一样都是属于过失,因此,一个是因为医疗过失构成的结果加重犯,一个是因为医疗过失构成的结果犯,对其结果的认定,应采用一样的标准。(2)在诊疗护理活动中,就诊人身体损害结果或死亡结果的发生,通常系多种原因共同作用所致,要从中判断非法行医人的诊疗活动是否对损害结果的发生起决定性的作用,需要运用医学、药理学等专业知识由专门的鉴定委员会来作出鉴定,单纯适用《人体重伤鉴定标准》是难以达到要求的。(3)医学鉴定不影响法官对行为人的责任认定。医疗是专业性极强的领域,对非法行医行为与结果之间的关系须由专家得出结论,并对行为的责任作出判断,这里的责任仅是行为对结果的作用大小,而非刑事责任。对行为人主观上是出于故意、过失还是意外,仍需法官作出裁决,法官应有的裁判权并未被剥夺。(4)医疗事故鉴定与人体伤害鉴定是有区别的。人体伤害标准只能说明被害者的被伤害程度,却无法说明被伤害的情况与其行为之间的因果关系,而《医疗事故技术鉴定暂行办法》则明确规定:“专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素,判定医疗过失行为的责任程度。”并根据医疗过失行为责任程度将其分为完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任四个等级,由此可见,医疗事故标准不仅体现了患者的受伤害程度,并且体现了医疗行为所起的作用大小,因此比较科学公正。 　　主张采用刑法标准(即《人体重伤鉴定标准》)的理由主要有: (1)非法行医罪和医疗事故罪虽然都选择同样语句表达损害后果,并不表明两罪在判断“严重损害就诊人身体健康”的标准上都必须采取医学标准。相反,《刑法》中的人体损害程度除特殊规定外一般指的是人体伤害标准。(2)《医疗事故处理条例》第61条明确指出: 非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故。因此非法行医过程中造成就诊人身体损害的,自然不必进行医疗事故鉴定,更谈不上达到几级医疗事故才可构成严重损害就诊人身体健康。(3)《刑法》规定的重伤包括: 肢体残废或者毁人容貌的; 丧失听觉、视觉或者其他器官机能的; 其他对于人身健康有重大伤害的。显然这些内容都是达到“严重损害就诊人身体健康”程度的,且与其相配套的《人体重伤鉴定标准》是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在总结长期实践经验的基础制订的,具有一定的科学性和可行性。即使是主张采用医学标准的人,在如何判定“严重损害就诊人身体健康”程度问题上也有人主张参照重伤标准来确定相应医疗事故等级,认为二级乙等事故的后果,基本上与《人体重伤鉴定标准》中规定的重伤一致,如果比照伤害罪的结果要件,应属于严重损害就诊人身体健康。可见适用重伤标准比医学标准在实践中更具有科学性和可行性。(4)尽管医疗行为是专业性和技术性极强的行为,医疗行为与结果之间存在复杂的因果关系,并不表明对就诊人损害程度鉴定非医学专家所能,法医技术人员同样胜任,因为法医在掌握大量法律知识的同时还具有从事鉴定所必须掌握的医学、法医学知识,其伤害鉴定结论也并非简单的构成某种程度伤害,它要依据损伤当时的原发性疾病、与损伤有直接关系的并发症及损伤引起的后遗症等客观地进行鉴定,这种鉴定对损伤原因、损伤方式、损伤原因与结果间的关系、疾病参与度等都进行充分论述,据此完全能够判断行为人的责任大小。医学鉴定虽然也对医疗行为与损伤后果之间的关系进行判断,但它是从医疗行为与结果的过错关系角度出发,而非立足于被害人伤害程度层面,因此,从明确危害后果角度将,使用重伤鉴定标准更为妥当。(5)如果采用医学标准,将专家的鉴定作为司法机关的前置程序,虽然不会剥夺法官的裁判权,但会不同程度地转移法官的裁判权。因为医疗是专业性极强的领域,法官没有能力裁判,采用医学标准,会在行为人是否构成犯罪这个实质问题上不同程度地由专家来决定,法官的裁判不能保证不受其影