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非监禁刑适用问题的研究 　　摘 要:暂与监外执行本质上是一种司法权,只是在实践过程中为了权力行使的及时、便利,以保障罪犯人权,于是在决定及监管过程中,法律授权相关机关如监狱管理机关、社区参与其中。 　　关键词:暂与监外执行;实践困境;解决办法 　　一、暂与监外执行的特征及性质 　　(一)暂与监外执行的特征 　　一般认为,暂与监外执行是指被判处监禁刑本应在监狱服刑的罪犯,因出现某种法定特殊情形不宜在监狱内执行时,经由法定程序,交由法定监外行刑机关执行刑罚的方式。从《刑事诉讼法》第二百五十四条的规定可以看出,暂予监外执行是对本应在监狱或看守所服刑的罪犯变更执行方式和执行场所的制度, 并没有改变原判决或裁定确定的刑罚种类和刑期。这些罪犯本应该在监狱、看守所所等场所执行刑罚,但由于存在身体出现严重疾病、怀孕或正在哺乳婴儿、生活不能自理等特殊的情形导致不适宜在执行场所行刑,从而对原判决或裁定所确定的刑罚执行的内容和方法予以变更,暂时将罪犯的执行由监内改为监外执行的一种制度。 　　就法律效果而言,暂予监外执行的期间计入刑罚执行的期间,与在监狱等执行场所内执行效果相同。暂予监外执行制度具有明显的临时性特征,我国《刑事诉讼法》第二百五十七条规定了对暂予监外执行的罪犯应当及时收监的情形。 　　(二)暂与监外执行的性质 　　暂与监外执行的性质绕不过对刑事执行权性质的分析研究,皆因暂与监外执行脱胎于刑事执行权;对刑事执行权的性质,有不同的观点,简述如下。[1] 　　第一种观点认为,刑事执行权是司法权。有学者认为,行刑权与量刑权——刑罚的裁量或适用一样,同属国家的司法权。 　　第二种观点认为,刑事执行权是一种行政权。这种观点主要从监狱的狱政管理性质和特征出发,认为监狱作为刑事执行机关的主体,“就其工作的本身而言,是国家行政机关。” 　　第三种观点认为,刑事执行权是一种司法权和行政权的统一。因为行刑权作为刑罚权的一个重要组成部分,具有司法权的属性。但是,行刑活动是一个将法院生效的判决和裁定文书执行的过程,其中涉及被执行罪犯日常生活起居的管理,这时的行刑权就带有一种行政管理的性质,包含行政权的运用。因此行刑权是一种司法权和行政权的统一。 　　第四种观点认为,不同种类刑罚的执行具有不同的属性。罚金刑、没收财产刑和死刑的执行纯粹是一种刑事司法权的运作,行刑权仅表现为司法权;死缓、无期徒刑、有期暂予监外执行权的性质应为行政权,而不是司法权。 　　笔者认为,暂与监外执行作为一种刑事执行制度,其性质可以从以下几个方面分析:首先,从暂与监外执行的制度目的来看。“根据不同的罪犯实行不同的执行程序区别对待是宽严相济刑事政策的一项基本原则。对于刑事执行而言,宽严相济刑事政策中的区别对待就是根据不同的罪犯采取不同的执行程序或者方法。”[2]暂予监外执行制度对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,根据特殊情况采取不同的执行方法,是深入贯彻宽严相济这一刑事司法政策的结果,是人道主义原则在我国刑事执行过程中的具体体现,符合刑罚轻缓化和行刑社会化的刑罚改革趋势,这也是单纯的刑罚报应论向预防教育论转变的结果。其次,从暂与监外执行的启动程序来看。依据法律规定,人民法院作出拘役、有期徒刑的判决以前或者同时发现罪犯符合暂予监外执行的情形时,宣告判决的时对罪犯作出暂予监外执行的决定。判决宣告后到交付执行前这一段时间内,若出现适用暂予监外执行的法定情形,也是由人民法院来决定是否对其适用暂予监外执行;被判处拘役或者有期徒刑的罪犯,在监狱服刑过程中出现暂与监外执行外定情形的,由省、自治区、直辖市的监狱管理机关审批;在看守所、拘役所内服刑的罪犯出现法律规定的予以暂予监外的情形时,由主管的县级以上公安机关审查决定。后二种是在服刑过程中出现暂予监外执行情形,由监狱管理机关审批或公安机关决定,笔者认为,此时的审批权或者决定权与其说是一种行政管理权,不如说是为了使罪犯的人权得到及时的维护和保障,在不得已情况下司法权行使方式的一种变通,即将本该由人民法院行使的决定权经法律授权于监狱管理机关或公安机关行使。最后,从暂与监外执行的监管来看。根据《刑事诉讼法》及《罪犯保外就医执行办法》第十四条的相关规定,暂予监外执行的罪犯,由公安机关负责监督考察,依法实行社区矫正。对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的,由人民法院作出决定,将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。非监禁刑的社区矫正有管理便利等方面的考虑,也是国际上的通行做法;对于人民法院决定暂与监外执行的罪犯出项法定收监执行情形的,由人民法院决定。综上,笔者认为,暂与监外执行本质上是一种司法权,只是在实践过程中为了权力行使的及时、便利,以保障罪犯人权,于是在决定及监管过程中,法律授权相关机关如监狱管理机关、社