非诉讼第六讲投资领域与商业领域特许经营法律事务分析_wjtjq8y.doc

第五讲　投资领域与商业领域特许经营法律事务分析 一、投资领域特许权经营 1.概念：投资领域特许经营是指一个国家内的政府部门与外国私人投资者约定，由外国私人投资者成立项目公司，由项目公司进行筹资和建设，并由项目公司在特许期内拥有、运营和维护项目设施，项目公司通过收取费用以回收投资并获得利润，特许期满后，项目设施无偿地移交给政府。英语简称为BOT（build-operate-transfer）。 2.表现形式： 近10年来，BOT大概产生了近二十种的演化形式，其中比较有代表性的主要有： （1）BOO（build– own– operate），即“建设—拥有—经营”。这一方式与BOT方式的主要区别在于，项目公司拥有项目所有权，并且这一所有权并不转让给政府。政府只是项目服务的购买者。采用BOO方式，一般首先要订立购买保证合同（take or pay contract），以保证项目完成后有稳定的市场，以降低投资者所承担的风险。 （2）BLT（build – lease – transfer），即“建设—租赁—移交”。是指项目建成后出租给第三者经营，项目发起人以收取租金来取得投资回报，租赁期满后将项目的所有权移交给政府。 （3）BOOT（build – own – operate – transfer ），即“建设—拥有—经营—移交”。这种方式的特点是，项目公司对建设项目拥有所有权并负责经营，经过一定期限后再将项目移交给政府。 此外，比较常用的BOT方式还有： BRO（build – rent – operate），即“建设—租赁—经营”； DBOT（designing – build – operate – transfer），即“设计—建设—经营—移交”； BOOST（build – own – operate – subsidize – transfer），即“建设—拥有—经营—补助—转让”； FBOOT（fund – build – own – operate – transfer），即“筹资—建设—拥有—经营—转让”。这些具体项目的融资方式虽然名称和运作环节各有特色，但都具备BOT的基本特点，都是具体项目不断地与各地实际相结合而发展和完善的结果。 早在100多年前特许权经营在国外已经发展，到上世纪80年代，一些第三世界各国为了扩大基础建设投资，在公用事业建设领域就借用了这一形式。其项目内容涉及自然资源开采、基础设施建设、如水厂、电厂、道路、桥梁、通讯设施建设等。在国际上，横卧英吉利海峡的英法海底隧道、香港九龙东部的海底隧道、泰国曼谷机场高速公路都是运用BOT方式进行建设的。在我国，广西来宾电厂的二期工程、海南省东线高速公路、三亚凤凰机场、上海延安东路隧道复线，也是运用BOT方式进行建设的。 3.基本特征 特许权经营形式具有以下几个特点： （1）从协议当事人看，协议一方为国家或政府部门，另一方为私人投资者。 （2）从经营权特点看，私人投资者所取得的是原专属于国家或政府部门所拥有的某种特种权利，如自然资源开采权、公用基础设施建设经营权。 （3）从准许特许权经营的目的看，东道国及其政府特许经营的目的是为了获取外国资本、以弥补国内资金的不足。 （4）从特许权经营期满后处理办法看，由于特许经营权项目到期后无偿收回国有，一般只能采用外商独资或中外合作，不适宜中外合资。因为中外合资期满后会涉及剩余资产的分配问题。 （5）从外商从事特许权经营的基本做法看，外商一般要成立一个项目公司，该项目公司作为法人组织。 （6）从特许权经营的政府管理看，合同条款或BOT项目本身须经政府部门审查批准。如电厂建设，外商往往会设定一个事先的投资回报率，以此作为计算客户可以接受的电价，但电价的计算实际上并不依照外商的投资回报率，而是法定的价格标准，水厂、航运也是如此。 （7）从对项目公司设立的要求看，项目公司在BOT项目中的投资额占总投资额的比例会有一个法律上的要求。一是项目公司对外筹资过大，不利于项目建设，二是对外筹资时，外国银行或贷款财团往往要求政府部门出具“支持信”，要求中国政府部门承诺项目内容是真实合法的，得到政府批准有效期限内不会无效。但要注意，对项目公司的对外融资，政府部门不应为其提供担保。因此，从国际上通行的做法，项目融资率拟控制在七成范围内。 （8）从履约保证金的要求看，按国际惯例，项目公司在开工建设前要向政府支付一笔履约保证金。一旦其违约，政府有权没收此笔履约保证金。 （9）从政府部门是否可提前回收设施看，政府部门如出于社会公共利益考虑，要提前回收设施的，应给项目公司以合理的补偿。 4.当前我国立法概况 目前我国关于特许经营方面的立法主要有： （1）对外经济贸易部曾在1995年颁布《关于以BOT方式吸收外国投资的有关问题的通知》； （2）国家计委