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网络服务提供者连带责任的反思与重构-法律 网络服务提供者连带责任的反思与重构 张凌寒 （东北师范大学政法学院，吉林长春130117） 摘 要：《侵权责任法》第36条第2、3款规定了网络用户侵权，网络服务提供者因其不作为而承担连带责 任。一般认为此种连带责任设置或因网络服务提供者帮助型共同侵权，或因保护受害人利益的政 策考量。而网络服务提供者主观违反注意义务不构成帮助型共同侵权的主观要件，因果关系也不 符合帮助型共同侵权的“一因一果”，其与间接侵权中的“帮助侵权”被混淆；从政策考量角度，过 于注重救济受害人而忽视了网络产业发展与公民言论自由、连带责任的设置从理论基础和政策 考量都不具有正当性。网络服务提供者间接侵权应与侵权责任法第37条和第40条统一，规定为 补充责任，既兼顾权利人利益和网络用户自由，也可以使负有不同程度注意义务的网络服务提供 者承担不同的责任份额！ 关键词 ：网络服务提供者；连带责任；帮助型共同侵权；立法政策；补充责任 中图分类号：DF49 文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2014）06-0058-09 《侵权责任法》出台之际，网络服务提供者责任首次出现在民事基本法层面，整合千余部网络相关立法，得到了理论界和实务界一致关注。2013年初，有关信息网络传播权的司法解释出台，进一步细化了36条，秉承了连带责任的设置。笔者试对网络服务提供者连带责任的理论基础和立法政策进行深入分析，以期对理论研究与司法实践有所助益。 一、反思的对象：共同侵权与立法政策 网络服务提供者的侵权责任规定在《侵权责任法》第36条。第36条第1款规定网络服务提供者的自己责任，适用一般的过错责任原则并无特别之处。第2款规定了“通知与取下”规则，规定网络服务提供者在接到权利人的通知之后，如来采取必要措施避免损失的扩大，则对损失扩大的部分，与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。第3款规定了“知道与取下”规则，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络实施侵权行为，对被侵权人造成的损害，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。网络用户利用网络服务侵害他人权利，网络服务提供者承担的责任在民事基本法的层面规定为连带责任，但并未提及承担连带责任的基础。 侵权法上的责任承担方式中，连带责任是最重的一种。连带责任不再受到行为人与损害结果的原因力的限制，对外部要承担全部的责任，这使得受害人处于十分优越的地位。侵权责任法的一般规则是自己责任，对连带责任的设立必须有合理的理论基础或周密的政策考虑。故而连带责任的适用必须有正当性的证成。 连带责任的承担，一般有两种原因。一是按照传统侵权责任法对连带责任的设定，共同侵权行为对应连带责任。另一种是完全基于立法政策的考虑，对一些特殊的数人侵权直接设置连带责任，如食品安全法规定的广告代言人的连带责任。 网络服务提供者在侵权责任法第36条第2、3款的情况下承担连带责任属于哪种性质的连带责任呢？对此我国实务界和理论界都有不同的声音。 （一）帮助型共同侵权说 认为网络服务提供者因帮助型共同侵权而承担连带责任基本在我国司法解释中确立下来。网络侵权行为具有，多样化特征，在具体适用第36条时还可能适用到其他司法解释和行政法规，如果是借助网络为侵权手段侵害传统权利客体，如隐私权、银行资金等则要结合《侵权责任法》第6条、第22条以及相关的司法解释等进行分析；如果侵害的是传统权利在网络上的延伸如网络著作权、个人信息权利等，则要结合专门的一系列司法解释和行政法规。网络侵权行为的立法中，有关网络著作权的司法解释和行政法规数量最多，故笔者以网络著作权相关立法与司法解释为主要分析对象进行梳理。 在《侵权责任法》颁布实施之前，相关立法就明确网络服务提供者与网络用户的关系为“共同侵权”。最早规定在2000年颁布（2003年和2006年两次修订）的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第3条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，……追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”，不仅提及共同侵权，更进一步明确为“教唆、帮助型共同侵权”。在《侵权责任法》第36条第2款“通知与取下”的雏形第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”也将