初析增设见危不救罪.docVIP

初析增设见危不救罪 　　【摘 要】：见危不救是一种极度漠视生命的行为。该文评析了学界关于见危不救的理论观点，在此基础上提出了见危不救犯罪化的观点。并阐述了增设见危不救罪的法律依据，且对我国见危不救罪的设立提出了建设性意见。 　　【关键词】：见危不救；法律依据；整体构思 　　中图分类号：D9文献标示码：C文章编号：1002-6809（2007）0710161-02 　　 　　一、概念的辨析和讨论范围的确定 　　 　　（一）见危不救罪的涵义 　　见危不救罪，也被称为疏于救助罪，是指对因年幼、年老、疾病或其他原因致使生命危险而不能自救的人，能够个人采取行动或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意不予救助或放弃救助的行为。 　　（二）讨论范围界定 　　见危不救一方面实际上包括有特定职责或义务和无特定职责或义务的两大类。这里的“特定职责或义务”和需助者之“危”直接相连，它们绝大部分来源于职务、业务或由先行行为规定或引起。有这种特定职责或义务的人见危而救仅仅是其“当然行为”，不是见义勇为，但一旦这部分人见危不救那么就构成了典型的不作为违法甚至犯罪行为，这类见危不救理应而且已经被规定为犯罪，此毋庸赘述；另一方面，无特定职责或义务的见危不救又可以分为两类，即对本人和第三人无危而不救和有危而不救，?而见危不救一方面实际上?包括本人和第三人无危而不救和有危而不救。但后者见危不救中的不为却属于道德规范的范畴，不应该被规定为犯罪。本文所指的见危不救是典型意义上的见危不救，是指对本人或第三人没有明显危险的情况下，对处于危难之中的人，有能力救助却采取漠然处之，不予救助的行为。因此，对于救助行为使救助人处于危险之中，或救助人没有能力救助的情况就被排除在外，从而和见义勇为区别开来，后者往往以具有某种危险性为成立要件的。 　　本文讨论的范围仅限于无特定职责或义务的无危而不救的见危不救罪问题上。 　　 　　二、学界关于见危不救罪的理论争议及评析 　　 　　见危不救罪是介于道德与法律之间的过渡型犯罪，在刑法理论界存在较大争议。目前，我国理论界在见危不救问题上的观点可以总结为两种：一种是道德调整说，这种学说是当前学界的主流观点，认为见危不救属于道德意识调整范畴，不应上升为法律制度，否则打击面过大，因此不应该纳入法律调整的范畴。而持法律调整说的只是少数的学者，他们认为，应该指定一个具有普遍约束力的惩罚见危不救的法律性规定，将见危不救纳入法律主要是刑法的调整范围。 　　 见危不救犯罪化，会混淆犯罪和违背道德的界限。这种观点认为，道德不同于法律，对于违反道德的行为并不一定必须以法律制裁的方式来追究，道德注重从人的心灵和思想上进约束，而法律则只能对人的行为进行规制，两者的这一重要区别决定了道德和法律在社会中发挥着不同能够的社会功能，绝不能把属于道德范畴的东西盲目的归于法律的调整对象；但是法律调整说则认为，法律规范大都是起源于道德规范，它们原是道德规范中最重要、最基本的内容，二者之间的界限不是固定不变的，法律对道德领域的干预应依时而定，当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会而言又是至关重要的，就有必要采取法律干预的手段，以强化和巩固该规范。其实，法律和道德的界限本身就是存在着模糊性的，不可能明确的划分，在上面的争论中道德调整说将法律与道德、犯罪与违背道德的界限固定化，而法律调整说则考虑了时间的因素，指出法律和道德调整范围应该以道德规范实施的效果而定，是非常有启发性的，结合当前我国社会生活中大量出现的见危不救的事实，足以说明道德在这个领域的调整已经是力不从心了。因此，道德调整说所持的主要论据的论证力在这里已经大打折扣了。道德与法制建设相辅相成，只有健全社会主义法制，以法制规范道德，才能更好的弘扬社会主义道德，促进社会主义建设。通过以上的分析，笔者的观点已经显现出来――见危不救应该由法律来调整，见危不救犯罪化应该成立。 　　 　　三、见危不救罪成立的法律依据 　　 　　行为人作为义务的产生问题，是本罪能否成立的关键。不作为犯罪以行为人具有作为义务为前提。我国传统刑法认为，这种作为义务包括：一是法律的明文规定；二是职务或业务上的要求；三是行为人前的行为。本罪中，行为人并不具有上述特定义务，那么行为人有无其他作为义务?我们认为国内刑法界以往对不作为犯罪义务来源的探讨局限于形式，并未深入实质。德国早期刑法学者费尔巴哈认为，作为义务的根据仅限于刑法外的法律和契约。后来，先行行为、“紧密的共同生活体”被认为是作为义务的根源，从而使作为义务的根源逐渐实质化。1932年德国联邦法院的一份判决，认定对出生后的婴儿不给予必要保护因而致其死亡的被告人的行为构成犯罪，其作为义务的根据是“人性”、“生活习惯”.日本通说认为法律、