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商标显著性之剖析 　　商标显著性概述 　　 显著性是商标法上最重要的概念，又是意义十分含混的术语。本文先从语源、法义诸方面对显著性一词的含义进行探讨，以获得对研究对象的初步认识。 　　商标显著性的涵义 　　1、商标显著性语义上的辨析 　　从词源上看，“显著性”系英语“distinctiveness”(美国兰哈姆法)、“distinctive and particular”(英国商标法)和“distinct character”(巴黎公约)的汉译。其中，“distinct”是“清楚的”、“明显的”、“明确的”或“与……不同的”之意，“distinctive”则意味着“特别的”、“有特色的”，“character”的相关字典含义则有“品质、特点、显著的个性”。 在汉语“显著”一词中，“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显露”，“著”则意为“显明”，所谓“显者，著也。”“显著”的字典含义则为“明显突出”。 　　综合上述字词的含义，并稍作引申，“显著”一词也包含着“与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。可见，用“显著性”一词来翻译“distinctiveness”、“distinctive and particular”虽不能说绝对准确，但也并非误译。我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”其中，所谓“显著特征”就是“distinctiveness”的直译，而“便于识别”则是对显著性进一步的解释和说明。美国商标法权威谢希特教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出：“保护商标的独特性应该成为商标保护的唯一理论基础。”“商标的促销能力取决于其独特性。”而所谓“独特性”就是“显著性”的另一种说法。其他学者也曾分别使用“典型性”、 “区别”等词来指称“显著性”。可以说，“显著特征”、“显著与特别”、“独特性”、“典型性”、“区分”等词语既是“显著性(distinctiveness)”一词的同义反复，也是从不同侧面对显著性之内涵的揭示。由此可见，即便是作为现代商标法发祥地之一的英语国家，显著性这一概念的丰富内涵也远非单一的词汇所能承载，更不用说在商标法制为舶来品的中国。 　　 2、商标显著性的法义探寻 　　以上是对“显著性”一词语源和字面含义的辨析，在商标法上，显著性更是“抽象而不确定之概念”。 “各国法律对于什么可以用来组成商标，规定不尽相同。但一般说来，对这个问题所作的正面回答都很简单……” 更谈不上给显著性下正面的定义。“商标显著性与商标的关系，一般出现在各国商标法的商标定义中。” 也就是说，各国商标法有关商标的定义往往包含了对显著性的界定与说明。国际公约中，TRIPS协议第15条的规定最有代表性，其中，“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”。可以视为商标的定义，其唯一要件也是显著性，即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”则是关于获得显著性的规定。前后参照，不难看出，所谓获得“显著性”就是获得“区别有关商品或服务的特征”。考察我国《商标法》，也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”根据上述规定，所谓显著性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是“能够将……的商品与他人的商品区别开”。 　　侵犯商标使用权、商标禁用权的显著性的认定 　　侵犯商标使用权、禁用权的侵权行为认定标准是同商标显著性紧密联系在一起的。TRIPS规定的侵犯商标使用权、禁用权的条件是：未经商标权人许可，在相同或类似的商品或服务上使用相同或者近似的商标，并且这种使用存在混淆的可能。在这个认定标准之中，“混淆的可能”对认定侵犯禁用权具有决定意义，甚至是“惟一标准”。 商品或服务的相同或类似以及商标的相同或近似只是认定“混淆的可能”的限定条件和辅助标准。在各国的司法实践中，它仅仅是众多辅助标准中的一个。 　　在各国的司法实践中，逐渐形成了较稳定的判断因素。美国在混淆的判定标准中提出了自己的反淡化条款，并总结出判定混淆的几大因素。例如，美国1938年《侵权法重述》总结以往法院的判例，在第729条中提出了判定混淆可能性的4个因素：(1)有关标记与有关商标或商号之间在外表、所用文字的发音、有关图画或设计的字面含义、指示上，所存在的相似性程度；(2)行为人采用有关标记的意图；(3)在使用和上市方法上，行为人所提供的商品或服务与他人所提供的商品或服务之间的关系；(4)购买者有可能具有的谨慎程度。 　　认定