商标权保护制度正当性剖析――以商标权制度发展为视角.docVIP

商标权保护制度正当性剖析――以商标权制度发展为视角 　　[摘要]随着我国《国家知识产权战略纲要》的通过，人们对知识产权和知识产权制度将给我国经济带来的巨大影响力有了更多的期待，正确认识商标权保护制度的正当性将给新一轮商标法的修正提供有益的帮助。本文认为，市场经济发展的内在要求构成了商标权保护制度的正当性基础，商标权保护制度对市场经济发展的刺激作用本身为该制度存在的正当性提供了最好的说明；制度建构应与经济发展状况相适应，以实现私权保护与公共利益维护的共同目的。 　　[关键词]商标 商标的功能 商标权 正当性 　　 　　作者简介：朱红英（1969-），女，硕士，浙江工业大学法学院讲师。 　　 　　一、商标及商标功能的历史演进 　　 　　商标顾名思义指的是商业标识或商品标记。根据《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）定义，商标是能区分一企业和其他企业的商品或服务的标记或标记组合。在制造物上使用标记的历史可以追溯至古代，但商标的使用只是在出现商品生产和交换之后才有，是商品经济发展的必然结果。 　　从中国历史考察，我国“莫邪”、“干将”的传说表明，早在东周时期就有了标示商品不同来源和质量的商标的使用了，其功能与后来的商标的识别功能比较接近；而“何以解忧，唯有杜康”的名句流传则显示了三国时期，企业名称和商业性标记的使用已经相当普遍，享有盛誉的甚至成为特定来源商品的代称；真正为了有目的地使消费者认明商品来源而将一定标识用在商品上的，则应属北宋山东济南“刘家功夫针铺”使用的“白兔儿商标”。不过，受当时封建经济的限制，当时标识的使用更多的只是用于表明谁是生产者，虽然客观上具有一定的识别和宣传作用，但并没有形成商标权的概念和对商标所有人权利保护的要求。 　　从世界范围来看，古埃及、希腊、古罗马等地都有出土陶器、金器上刻上文字、图形标记的实物，13世纪英国的银匠、面包师则必须在自己的制品上标出记号，但前者只是装饰性标记，后者为行会控制生产的一种垄断经营标记，作用均与消费者辨别商品来源无关，也无商标所有人的私人利益内容，尚不具备现代意义的商标内涵。 　　真正近现代意义的商标的广泛使用始于资本主义生产关系确立前后。社会分工的发展和资本主义生产方式的萌芽和发展使商品生产和交换都有了较大的发展。商品交换突破了传统的地域局限性而在相对较大范围内流通。流通环节的复杂化使人们已难以依据传统的经营地来辨别具体的商品生产者并判断商品质量。之后，以自由竞争为理念的资本主义市场经济的确立为商品经济发展提供了更大的发展空间，工业化的结果使消费品大量生产和大规模流动，科技的迅速发展及其在商品生产上的应用使商品品种大量增加，市场竞争加剧。市场的竞争机制和对利益的追求促使各个商品生产者和服务提供者需要争取更多的顾客，并维持一个相对稳定的消费群体，需要在消费者和自己提供的商品或服务之间建立一种固定的、独特的、易于识别的联系，这样就有了以商标来标示同类或相似商品或服务不同来源的需要。同时由于新技术应用和发展尚处于起始阶段，各商品生产者提供的同类商品质量差异较大，对消费者而言，为节约选购商品成本也需要商标及其他商业性标识的采用。因而，从商标使用的最初历史来看商标原始功能就是识别来源的工具使消费者辨别同类但不同制造者生产的商品。 　　交通的发达促进市场进一步扩展，商品流通关系也随之更为复杂，跨地域多层次的转售已成为商品流通的常态，一件商品从生产者到最终消费者之间往往要经过数个中间转售环节，同时商品生产者队伍的膨胀和同一生产者多个生产地投资的可能性，使消费者已很难依赖商品生产人或地来辨别商品质量，商标功能随之发展。另一方面，从识别功能的本质来看，消费者之所以凭商标选购商品，是认为相同商标所标示的商品应有相同来源，而相同来源的商品将具有一致的商品品质。因而从本质上看，商标的最终意义在于保障具有稳定质量的特定商品或服务本身。相同商标标示了商品品质的同一性，这就是商标的品质保证功能。 　　商标的这一品质保证功能指的是同一商标标示的商品质量的稳定性，当然它并不意味着一定是品质优良，消费者依商标选购自己需要的相应质量的商品。商标的这一功能为商标许可制度的建立提供了客观基础，并衍生出商标的广告和促销功能。在市场机制的促使下，商标标识与商品或服务不断地联系在一起。与商品或服务的融合使得商标在识别功能之外，在一定程度上成为商品或服务信誉的代表，并因此成为企业建立营业信誉的重要手段，商标也因而逐渐具有了经济价值内涵。不过，此种意义上的商标价值本质上代表的仍是其背后的商品或服务的价值，它附属于商品或服务，离开了商品或服务就单纯标识而言并无意义，更无价值可言。 　　科学技术的进一步发展使一般商品或服务的质量已能满足人们的基本需要，质量与价格（价廉物美）不再是消费者