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原因自由行为初析 　　摘 要: 　　原因自由行为是指行为人利用自己无责任能力或限制责任能力来实施犯罪以及行为人在完全责任能力状态下可预见的,但在无责任能力或限制责任能力状态下才得以实现犯罪的情形。其可罚性根据在于将自己无责任能力的状态作为工具来利用,原因自由行为是一个整体,不能将其割裂开来。 　　关键词:原因自由行为;可罚性;一体性 　　一、 原因自由行为的概念 　　 原因自由行为,又被称作原因上的自由行为、原因中的自由行为或“自陷行为”。目前学界对原因自由行为并没有统一的定义,各国学者分别从不同的角度给予了解释。有的学者认为,“所谓原因自由行为,指行为人在具备责任能力的状态下决定的行为,或者在该状态下能够预见的,但在丧失行为能力或责任能力时才实现的行为。”????[1]??有的学者认为,“原因自由行为理论是指行为人在实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力的状态下,如果引起该状态的原因行为发生的时候具有完全责任能力的话,就该结果可以追究他的完全责任的理论。”????[2]??还有的学者认为,“所谓原因自由行为是指利用自己的心神丧失状态实现犯罪的情形。”????[3]??而最常见的观点是认为,“原因自由行为系指行为人因故意或过失,使自己陷入无责任能力的状态,并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果。”????[4]?? 　　 以上是有关原因自由行为概念的四种有代表性的观点,从中我们可以看出它们的共同点是:其一,都认为原因自由行为分为原因行为和结果行为两个阶段,在原因行为发生时,行为人是“自由”的,具有完全的刑事责任能力;而在结果行为发生时,行为人因刑事责任能力的丧失有的还包括部分丧失而变得不“自由”了,这正是原因自由行为的特色所在。其二,都认为行为人陷入无责任能力或限制责任能力状态的原因,都是由于可归责于行为人自身的原因行为,而不属于意外事件或不可抗力,因此不能适用普通的归责原则。其三,都认为原因自由行为可分为故意的原因自由行为和过失的原因自由行为两种。其中第一、四种观点可以从定义的文字表述上直接看出,而第二、三种观点则可以从这两位论者在后文中的论述推出。 　　 同时,这几种代表性观点之间的分歧也是很明显的:其一,行为人在结果行为时的状态是否只有无刑事责任能力一种?其中第三、四种观点均认为结果行为时行为人只能出于无刑事责任能力的状态,而第二种观点则认为在结果行为时行为人还能处于限制刑事责任能力的状态,第一种观点中的概念使用的是“丧失行为能力或责任能力”的表述,但在该书的日文版中用的是“丧失行为能力或丧失完全刑事责任能力”的表述,可见是包含了限制责任能力的状况的。????[10]??其二,作为原因自由行为罪过形态的故意、过失针对的仅仅是结果行为还是要包括原因行为?在第一种观点中的“决定”和“能预见的”很明显是针对结果行为,但该学者在后文中强调到“故意必须既指向导致陷入这样的状态,也指向实施构成要件该当行为本身”。????[5]??可见,这里所说之故意是双重故意,即在故意的原因自由行为中要求故意同时针对原因行为和结果行为,而在过失的原因自由行为中对过失则无特殊要求,即只是要求行为人对危害结果的发生主观上能够预见而未预见或是预见了却自信能够避免。持第二种观点的学者在他后来的论述中明确说明,“首先,对于使自己通过原因行为而陷入无责任能力或限定责任能力状态要存在着故意,其次,走向实行行为(违法行为)的意思决定应该在原因设定行为之际作出,”????[6]??可见,该论者认为无论结果行为是出于行为人的故意还是过失,对于原因行为的主观心理状态只能是故意。持第三种观点的学者在后文中也进一步阐述到“在基于故意的原因中的自由行为的场合,即,行为人故意使自己陷入心神丧失的状态,想利用这种状态下的身体的动静实现犯罪的场合……”????[7]??可见,他在此概念中所称“利用”也强调了行为人对原因行为的故意。而在第四种观点中“因故意或过失,使自己陷入无责任能力状态”的表述则很明显是指故意和过失包括了对原因行为的故意和过失 　　 因此,笔者认为,所谓原因自由行为是指行为人利用自己无责任能力或限制责任能力来实施犯罪以及行为人在完全责任能力状态下可预见的,但在无责任能力或限制责任能力状态下才得以实现犯罪的情形。 　　二、 原因自由行为的可罚性 　　 在惩罚行为人的态度上,原因自由行为同责任主义是截然相反的。面对这种矛盾,历史上曾出现过否定说,但是现今越来越多的学者对其概念的存在和可罚性持赞同态度,这也说明了它是有生命力的。那么原因自由行为是要改变责任主义,还是责任主义的有效补充呢? 　　 行为和责任同时存在原则的例外说(以下简称例外说),在德国和日本两国之间存在着不同的见解。德国学者认为:“原因自由行为的可罚性理由,在于行为人于意思自