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手机涉黄问题之刑法浅述 　　摘 要：手机WAP信息涉黄问题涉及到色情网站，运营商等的共同运作才能进行。在此次声势浩大的“扫黄”运动中，大量色情网站被查处，但运营商却能“全身而退”，坊间传来质疑的声音，认为运营商与色情网站构成传播淫秽物品牟利罪的单位共同犯罪。而通过分析单位共同犯罪的相关理论可以得知，运营商并不构成单位共同犯罪。 　　关键词：手机WAP；涉黄；单位共同犯罪?? 　　 　　2009年8月底，中央电视台首次曝光了手机WAP涉黄问题。此后不久，国家公安部，工业和信息化部等9个部委联手，在全国范围内展开了为期一个月的手机、网站集中清理整治行动，这场声势浩大的手机扫黄运动正式拉开序幕。有媒体报道，根据国家“扫黄打非办”公布的数据显示，截止稿前，国家网安部门已经关闭涉及情色、淫秽手机WAP网站两千多个，全国共接到手机涉黄举报六万多个，公安部门破获手机淫秽色情网站刑事案件三十余起，抓获犯罪嫌疑人三十余人。这场运动大有燎原之势，但公众仍迷惑于什么是手机涉黄的问题。 　　根据国家相关部门给出的解释，手机涉黄包括两种形式：一种是手机用户之间相互传递包含色情内容的信息，俗称“黄色短信”。公安部委托多家电信运营商，通过“关键字筛选”的自动监测系统过滤和用户举报。一旦被检测出短信中含有规定或敏感字眼，电信运营商会将该情况汇报给政府相关部门进行核查，查证的确涉及传播涉黄短信的，该用户的手机号码可能会被停止短信功能，甚至可能会被强制注销。 　　该规定虽然没有在全国范围内普及，只是在部分地区试行，很快就传来了民众质疑的声音。也有许多专家学者发表了自己的看法，认为这种信息过滤方法的合理性和有效性值得商榷，且不说是否侵犯了公民自由通信的权利的问题，在接收方自愿的情况的下，两人通过短信的对话实在谈不上对社会有多么严重的危害，在当前的社会环境下，道德标准无法替代法律从而约束人的行为，另一方面，对“黄”的界定标准不清晰，一时间人人自危。（这里所使用的“黄”的标准主要根据是2009年初，相关部门出台的《认定网络低俗十三条标准》。具体包括：表现或淫秽表现性行为，令人产生性联想、具有挑逗性或者侮辱性的内容，对人体性部位的直接暴露或描述，以挑逗性标题吸引人点击的、宣扬血腥、暴露、恶意谩骂、侮辱他人等行为、情色动漫。）［2］再者，中国的语言文字丰富多变，机械地设置关键字，很难准确地把握短信的真实意思，从而不能保证有关方面不会因此“滥杀无辜”，影响人们的正常通信与生活。 　　另一种形式的程序相对复杂。即WAP网站将含有色情淫秽内容的图片、视频包装成为固定标价的彩铃或者其他有正常外观的增值服务项目，通过运营商这个平台，发送WAP短信给用户，用户点击连接登陆网站下载这些内容，费用就产生了。其背后的利益链也逐渐浮出水面。根据“扫黄打非办”的调研报告，称整个过程所得到的利润被内容提供商、运营商还有一些服务器接入商按照一定协议所瓜分。尤其是运营商，在这种盈利模式中，它不仅获得提供增值服务的费用，还会从手机客户那里收取下载数据产生的流量费。可见，手机涉黄问题屡打不仅，利益的驱使是很重要的原因。而之前由公安部公布的八起典型案例中，无一例外，全部是WAP网站或者商铺的经营者或者操作者，均被以“传播淫秽物品牟利罪”提起诉讼。他们就是上述利益链中的内容提供商环节。稍微了解整个运营过程，我们就知道，想要通过无线网络向用户发送WAP短信，需要服务器接入，单凭一个WAP网站是无法办到的，也恰好证明为什么WAP网站愿意让运营商等其他机构来分一杯羹。据中科院科技政策与管理科学院所助理研究员李强博士的调查，所发现的79家问题WAP网站中，它们的服务器接入有37家是通过中国联通（即原中国网通），20家是通过中国电信，7家是通过中国移动，4家是来自服务器转包商，还有11家来自国外的服务器。上述不乏有国有超大型企业。在手机扫黄问题在媒体的推波助澜下呈现在公众视野中时，这些有着良好口碑和公众形象的企业也纷纷发表声明澄清，并表示坚决配合相关部门进行清理工作。但网友们并不买账。包括很多有公信力的评论人也公开指责运营商，认为运营商已经构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪，并应当承担相应的刑事责任。 　　问题的症结似乎就在于运营商是否与涉黄WAP网站，服务器接入商构成单位共同犯罪？要弄清楚这个问题，首先要弄清楚构成单位共同犯罪的充分必要条件是什么。 　　所谓“单位共同犯罪”，同时具有单位犯罪和共同犯罪的特征［3］。有学者将其定义为两个以上的单位与单位、单位与自然人的共同故意犯罪，即只要主体其中一方为单位即可［10］；也有学者将其理解为两个以上单位的共同故意犯罪，将其和单位与个人共同故意犯罪分别讨论。笔者赞成前一种说法，但单位犯罪必须是刑法分则规定单位可以成为犯罪主体的情况，因此罪种受到限制。所以，