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担保型买卖合同法律问题剖析 　　【摘 要】近些年在民间借贷领域出现了许多“名为买卖，实为借贷”的房屋买卖合同。关于该合同的性质与效力，学界一直有诸多争议。本文认为该合同应是代物清偿预约，应运用流押条款的相关效力进行评判，随着经济形势的发展与立法的进一步规范，该担保型买卖合同将无继续存在的必要。 　　【关键词】民间借贷;买卖合同;让与担保;代物清偿预约;流押条款 　　一、担保型买卖合同的概念与基本特征 　　 担保型买卖合同在近些年的案例较多，比如“杨伟鹏与嘉美公司商品房销售合同案”i、“朱俊芳与嘉和泰房地产开发公司商品房买卖合同案”ii等，它是指借款人在借款时与出借人订立一份买卖合同（以房屋居多），约定如果债务人届时不能清偿债务，债权人有权根据该买卖合同取得房屋所有权，如果债务人到期偿还了债务，买卖合同不再履行。此类案件具有如下特点： 　　 （一）案件中包含两项合同--借贷合同与买卖合同，它们看似独立实则紧密联系，前者是后者产生的基础，后者是前者设立的担保。这就使得此种买卖合同与一般的单纯以转移标的物所有权为目的的买卖合同区分开来; 　　 （二）两种合同在实践中很难从表面上看出联系，需要根据案件情况来具体分析。一旦债务人届时不履行债务，当事人对买卖合同是否具有担保性极易产生纠纷，这也是案件争议的关键所在。 　　 （三）买卖合同仅具有买卖的外观，实质上仍是借款合同的担保，具有从属性。买卖合同履行与否取决于债务人是否对主合同的债务进行了清偿。它的设立、变更、消灭完全依赖于主合同的变化，因此该买卖合同不可以脱离该借款合同单独存在。 　　二、担保型买卖合同的定性问题 　　 自此类案件产生之初，学界关于其性质就一直众说纷纭。目前主要说法包括四种： 　　 （一）后让与担保说：此观点由杨立新教授首次提出，他主张该买卖合同以“约定的商品房所有权的后转让作为担保，”[1]它与让与担保的区别仅在于二者转移房屋所有权的时间不同，因此将其定性为后让与担保最为合适。在该种理论下，担保型买卖合同作为一种新生的非典型担保物权，法律有必要对其进行规范并逐步发展出适用于后让与担保的规则。对此，下文将予以具体阐释，此处不再赘述。 　　 （二）未来之不动产抵押说：该观点以董学立教授为主，是对后让与担保制度的驳斥。在董教授看来，此种买卖合同并无任何新颖之处，由于债权人并不能直接取得房屋所有权，而是仍负有清算义务，这就使得“其与不动产抵押之间，仅存在名的不同，而不存在实之差异”。[2]由于在签订买卖合同时，房屋往往仍属在建且当事人未进行登记，因此其属于“未经登记的未来物之抵押权”，合同本身有效，但不具有对抗善意第三人的效力。 　　 对此，笔者不敢苟同。原因在于：根据物权法定原则，不动产抵押权必须经过登记才能生效。由于其往往价值很大，牵涉到多方利益。法律强制其登记主要就是为了保护不动产抵押的公示公信力，从而维护交易秩序的稳定。对于担保型买卖合同，即使其以未来房屋作为担保，也必须符合登记生效的要求。在此方面并没有任何合理理由可以打破物权法定原则的约束，因此虽然该买卖合同在制度设计上与不动产抵押很相似，但登记要件的缺失决定了其不属于不动产抵押。 　　 （三）附解除条件的买卖合同说：此观点在“朱俊芳案”中得以体现，最高院在再审中认为当事人之间的借款合同为买卖合同创设了一个解除条件，即“债务人如果履行了还款义务，买卖合同就被解除”。[3]因此当事人之间的合同属于附解除条件的买卖合同。 　　 这一观点从本质上混淆了附解除条件的买卖合同与担保型买卖合同的区别：前者的性质仍为买卖合同，它仍是以转移标的物所有权为目的，而后者虽有买卖之名，却行担保之实，签订此合同并不是为了取得房屋所有权，而是为了对债权提供保障。如果该合同是附解除条件的买卖合同的话，那其与借款合同之间是相互独立的，但是从案件中可以看出，该合同很明显是随着借款合同的产生、消灭而发生变化的，具有很强的从属性，因此最高院的这一见解很难服众。 　　 （四）代物清偿预约说：该学说认为担保型买卖合同的实质就是一项代物清偿预约，即“当事人在清偿期前预先约定，若债务人不履行债务，债权人得以请求特定标的物为代物清偿。” [4] 　　 笔者赞同这一说法，主要原因在于：首先，代物清偿“预约”表明该协议签订在债务人履行债务之前，是为保障债权而达成的协议，符合买卖合同事前担保的特点;其次，代物清偿的内容符合当事人签订该买卖合同的真实意思，即当债务人不能履行债务时，用事先确定的担保物来抵债，债权人取得担保物所有权后不用再支付差价，二者的债权债务归于消灭，这也正是代物清偿的含义;最后，代物清偿预约在性质上属于广义的物的担保，可以适用《担保法》的有关规定，这为之后合同的效力评判以及确定债权人强制清算义务都奠定了基础。