浅述外商投资企业特别清算制度.docVIP

浅述外商投资企业特别清算制度 　　 　　作者简介：温灏洁，中国政法大学经济法专业研究生 　　 　　 　　 摘 要：特别清算是外商投资企业清算的一种类型，必须依法进行, 符合特定法律规范的要求。本文试图在剖析外商投资企业特别清算中的问题的基础上，探讨解决的法律对策，并提出相关的建议。 　　 关键词：外商投资企业；特别清算；问题；建议 　　 外商投资企业，是指外国投资者依照中华人民共和国的法律和行政法规，经中国政府批准，自行或与中国的公司、企业或其它经济组织在中国境内设立的企业。我国的外商投资企业主要包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资的股份有限公司及外商举办的投资性公司等。 　　 一、外商投资企业特别清算制度概述 　　 外商投资企业特别清算是指在企业自身不能进行普通清算或因违法被责令关闭之时, 由企业审批机关负责实施的一种清算方式。 　　 当企业有违反法律的行为时, 国家有关部门有权依法责令其关闭。这种关闭非属企业自主决定, 是一种强制解散, 《公司法》第192条明确规定,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组, 进行清算。 　　 特别清算应当遵循以下四个基本原则:第一，必须严格遵守国家有关法律、行政法规的规定。第二，合同、章程是企业投资者权利义务的基本依据, 是企业资产构成与运营的最高行为准则, 也是清算工作的基础资料。第三，在特别清算工作中, 应当做到权利义务平等, 利益分配公平。第四，对特别清算工作中涉及的个主体之间的关系，应平等保护。如企业与债权人、债务人, 企业与投资者、劳动者, 企业与国家有关机关之间的关系等。 　　 二、特别清算中存在的问题 　　 我国现行法律法规对外商投资企业特别清算相关问题作了相应的规定，吸收了外国和其他地区的立法经验，填补了我国公司法上特别清算制度的空白，在一定程度上改变了无章可循的局面，起到了一定的积极作用。但是，在实践中，也暴露出了一些缺陷，且可操作性不高。目前特别清算中存在的问题主要有： 　　 （一）遵循行政主导原则导致行政权力介入过深 　　 与外国特别清算或强制清算一般由司法机关介入和干预相比，我国外商投资企业特别清算程序是由审批机关介入，但审批机关是行政机关，其“组织”清算的行为在法律上属于具体行政行为。若在一方不主动参加或积极配合的情况下强行组织清算，另一方有可能对行政机关提起行政诉讼，行政机关无意中被卷入了民事诉讼；但如果审批机关不主动组织特别清算，同样可能面临行政复议和行政诉讼。而一旦行政机关组织特别清算的行为被提到司法程序上来，特别清算过程就有可能被拖延和被干扰，并影响到行政机关的权威和行政管理秩序，这无疑会增加行政成本，浪费行政资源，违背经济与效率原则。 　　 （二）起诉、应诉问题 　　 在清算过程中, 清算委员会代表企业起诉、应诉（或参加仲裁）是个重要而又复杂的问题，因为相关诉讼判决或仲裁裁决会给企业财产权益带来至关重要的影响, 也给投资者、债权人的权益实现带来直接影响。又因为诉讼或仲裁本身就是一种谋略、技巧, 如何妥善圆满解决最大限度维护企业利益, 从而维护投资者、债权人利益, 尽可能缩短诉讼或仲裁进程, 是需要综合运用法律专业知识及谈判协调能力的。 　　 （三）对债权人保护不力 　　 首先，目前的制度设计使得清算委员会的地位和职权过大，而债权人会议的作用被弱化，其合法权益有被侵害之嫌。另外，企业中外投资者之间的争议, 在进行特别清算前, 都已有了相关的仲裁裁决或法院判决。而且，从实践看，此类投资争议绝大多数与出资违约有关。所以在清算中如何理解执行相关裁判, 直接关系清算能否顺利进行。以某合营企业为例, 合营外方全部出资到位, 中方出资根本违约。中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁裁决为解除合资合同, 终止合营公司, 并依法进行清算。合营公司清算后的债务, 双方应按合资合同规定的出资比例分担。在清算中, 针对中方未出资, 如何让其实际分担债务, 保障外方投资者及债权人利益就成为问题。 　　 （四）清算期限问题 　　 特别清算与普通清算一样, 清算的法定期限为180 日( 自清算开始之日起至向企业审批机关提交清算报告之日止) , 特殊情况下可申请延期, 但延期不得超过90 日。但在实践中, 由于企业的债权债务多是以诉讼方式进行了结, 而我国的二审终审制度全部法定审限为9 个月( 一审6 个月, 二审3 个月) , 特殊情况下还会延期, 再加上涉及执行程序,所以多数清算难以在180 日包括延长90 日内实现终结。特别清算基于其会遇到的特殊障碍在法定清算期限内更难以终结。这必然引发一些问题: 比如清算期限( 包括延期) 届满, 是终止清算还是继续, 终止则意味着半途而废, 相关投资者、债权人的权益