房地产合作开发的风险及规避策略　.docVIP

房地产合作开发从其开始建设到销售完毕这段时间内，存在大量的可预测和 不可预测的风险，甚至会卷入诉讼或者仲裁之累；同时由于立法上的不成熟， 制度上的缺陷，合同内容的不严谨，合作双方之间极易产生纠纷。作为房地产 项目的合作方，必须要对其运作模式和过程中的潜在风险有清醒认识，方可保 障自己的投资权益。 (-)合同效力风险 缺乏房地产开发企业资质 法律对从事房地产开发的主体有着严格限制条件，从事房地产开发应具备两 个条件： 首先，从事房地产开发的企业应是房地产企业，即“房地产开发企业应依法 取得房地产开发的营业执照，从而获得能够从事房地产开发的身份和条件。” 根据《城市房地产管理法》的规定，从事房地产开发经营的企业，应当经工商 行政管理部门核准登记领取营业执照，并在规定的时间内到当地建设行政管理 部门办理备案登记，方可从事经营活动。 其次，房地产企业应具备相应的资质条件。《房地产开发企业资质管理规定》 规定，房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级，未取得房地产开 发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业按照 企业条件分为一级、二级、三级、四级共四个资质等级。各个资质等级的企业 应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。 根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问 题的解释》(以下简称《解释》)第十五条：“合作开发房地产合同的当事人 一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房 地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方己经取得房地 产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企 业的，应当认定合同有效。” 《解释》没有要求合作各方均具有房地产开发经营资质，但合作开发房地产 的双方中必须至少有一方具备房地产开发资质，否则，合作开发房地产合同无 效。这是实践中应当提防的一个合作开发风险。但是，需注意的是，认定合同 是否有效的时间点为起诉前，而非判决做出前。 未取得土地使用权证 《解释》对合作开发房地产合同下了明确的定义，即“本解释所称的合作开 发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投 资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”房地产合作开 发合同与土地使用权的转让合同有着本质区别，土地使用权转让合同如果不满 足法律规定的转让条件，则合同必然无效。而房地产合作开发合同“不满足土 地使用权转让的条件，合作合同并不必然无效” 事实上，因为缺乏明确的法律依据，这类合同在实践中被认定为有效和无效 的情形均可见，这是开发实践中需要注意的地方。一方面应尽量避免未取得土 地使用权证对合作合同效力产生影响，另一方面，不可贸然对未取得土地使用 权证的合作合同做出有效或无效的认定，以防止损失扩大。 审批、许可与登记影响合作合同效力 关于合作建房审批手续与土地使用权变更登记对合作开发房地产合同效力的 影响，《解释》并没有予以规定。《中华人民共和国房地产管理法》实施以前 的案件，适用最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管 理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，该解答第十八条明 确规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签 订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外， 还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的， 一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成， 又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变 更登记手续。” 建设项目审批通过，是合作开发房地产行为的基础。我国对房地产项目实行 批准立项制度，建设项目的审批不通过，合作开发就是一纸空谈。虽然《解 释》并未规定未经建设项目审批的合同为无效合同，但是，任何一个建设项目 都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序，缺 少前一个审批手续，则后续的审批手续往往就无法完成。任何一个程序的审批 手续没有完成之前，当事人就进行实际的开发建设，都存在被认定为违法的可 能性。“如果建筑属违法建筑，那么所签订的合作开发房地产合同在该建设项 目被政府有关行政主管部门追认之前，肯定是无效的。” （二）土地使用权瑕疵风险 关于房地产合作开发土地使用权瑕疵，实践中比较常见的有两种情形。第一 种情形是土地实际使用面积不足，比如需预留公共绿化地、规划道路预留地等 等，这就造成提供土地使用权一方投资缩水，同时还可能因为土地面积减少， 导致项目开发面积缩小，利润减少。第二种情形是土地使用权的权利瑕疵，比 如提供土地使用权的一方因为债务纠纷，其土地使用权被司法机关查封，或其 他第三人对该宗土地享