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股东派生诉讼程序及法律后果初探 　　[摘要] 我国新修订的《公司法》中引进股东派生诉讼,弥补了我国公司立法空白,然而这种制度在实践中存在诸多问题,还需要进一步的适应和完善。本文在股东派生诉讼的程序设计、法律后果等方面提出了构想和建议。 　　[关键词] 股东派生诉讼诉讼程序法律后果 　　 　　一、前言 　　股东派生诉讼(shareholder derivative litigation)也叫股东代表诉讼(shareholder representative litigation)、衍生诉讼、代位诉讼,指当公司的利益受到他人侵害,而公司怠于或拒绝追究侵权责任人的责任时,具备法定资格的股东可以为了公司的利益而代替公司提起诉讼的制度。股东派生诉讼制度的产生对于公司董事、监事、高级管理人员等具有一定的威慑作用,防止那些“堕落的董事和股东”们滥用自己的权利侵害公司和其他股东的利益。 　　股东派生诉讼1843年起源于英国,全面发展于美国,除在英美法系国家流行外,还相继被大陆法系国家所采用,如德国、法国、日本、韩国等。我国对股东派生诉讼较全面的解释在最高院2003年底发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)。该意见稿从股东代表诉讼的受案范围、起诉股东资格的限制、诉讼前置程序及其例外、公司与其他股东的诉讼地位以及诉讼担保等方面构建了我国股东派生诉讼的基本框架。 　　2005年我国修订后的《公司法》第一百五十二条正式对股东派生诉讼作出规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东,股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司的合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以按照前两款的规定向人民法院提起诉讼。” 　　如霍姆斯所言:“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”。股东派生诉讼在我国确立以来,在实践中确实出现了一些问题,如:股东派生诉讼程序的不适当或空白,诉讼效力的问题等等。下面就将上述问题谈一下笔者的看法。 　　二、股东派生诉讼的程序 　　1.前置程序 　　在股东派生诉讼中,一般来说原告应当向公司提出请求,要求公司就侵权行为提起诉讼,当公司在没有提起诉讼而没有正当理由说明为什么没有提起诉讼时,股东有权提起本应该属于公司的诉讼。根据我国公司法第一百五十二条规定,股东派生诉讼的前置程序为:股东若想提起派生诉讼须先书面向监事会或监事提出请求,要求他们为公司利益提起诉讼;如果监事本身为侵权人的话,再书面向董事会董事提出请求,要求他们为公司的利益提起诉讼,如果监事董事拒绝提起诉讼或者在请求之日起30日内未提出诉讼,或者紧急情况不立即提起诉讼将会使公司的利益遭受难以弥补的损坏的,股东有权为公司的利益以自己的名义提起诉讼。 　　设置前置程序的目的有两个:第一,公司自治,节约法院资源;第二,抑制股东的恶意诉讼。但是目前诉讼前置程序的制度设计无法避免股东恶意诉讼,前置程序目的无法达到,因为我国法律规定欲提起诉讼的股东书面请求董事会监事会代表公司提起诉讼,如果监事会董事会收到前款规定的股东书面请求之后拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,那么股东就可以向法院提起诉讼,从我国《公司法》对该制度的设计中可以看出只要股东向监事会或董事会提出请求后无论监事会或董事会有何种正当理由只要拒绝或法定期间内未提起诉讼,那么股东则可以以自己的名义提起诉讼,即使认为股东属于滥用诉权、恶意诉讼也无法进行阻止,最后还得动用法院的力量,增加法院的负担,使得第一个目的也没有达到,所以我国的诉讼前置程序形同虚设,对此,我们应当参考美国和日本前置程序的设计。 　　美国《模范公司法》规定:“股东在满足下列条件之前不得启用派生诉讼程序,自发出书面请求后经过90日,除非公司提前通知该公司的请求已被拒绝,或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损坏。”日本商法第二百六十七条规定原告股东必须向公司(通常为公司监事或监事会)提交书面申请且有30日的等待期,如果经过30日的等待期会使公司又不能恢复之虞时股东可以立即提起诉讼,也就是说若公司在这30天内可以恢复原来情况使公司的利益得到补偿就不能提起派生诉讼。 　　2