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股东派生诉讼制度初析 　　摘要：公司法赋予了大股东相当大的权利，比如多数决原则，其初衷是为保护投资份额多的股东的权利。然而，当大股东滥用该权利损害公司及中小股东的权益时，法律如何规制方可平衡受害人利益呢？于是派生诉讼制度应运而生，该制度为英美法系国家首创，它较好地保护了受害人的利益。我国公司法关于派生诉讼制度的规定并非尽善尽美，因此，实践中出现的个案件使法官很茫然，而且理论界说法也各异。所以，很有必要深入研究并逐步完善使其更好的服务于我国公司制度的实践。 　　关键词：派生诉讼 诉讼地位 　　 　　一、股东派生诉讼的概念及法律性质 　　公司的大股东依据股份“多数决”原则往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益,或者其他第三人对公司施加了侵权行为并造成了公司的损失,而公司的管理层出于种种原因不愿起诉侵权者,导致公司受损的利益无法恢复,并间接使股东的利益遭受损害,股东基于其在公司的投资,自行代表公司向侵权者提起诉讼,即为股东派生诉讼。 　　股东派生诉讼究竟为何种类型的诉讼，在我国法学界与实务界并未达成共识。笔者试从以下两个方面讨论： 　　（一）股东派生诉讼具有代位性 　　从诉权行使目的的角度来看，显然属于一种间接诉讼。因此，它必然与股东因公司侵犯其权益而提起的直接诉讼存在本质的区别。直接诉讼的诉权在实体上来源于自益权，即股东是为了自己的利益提起诉讼，且诉讼利益亦归属于股东本人。股东派生诉讼的提起所基于的则是一种共益权。其诉讼原因并非属于作为公司机构成员的股东自身，而是属于公司整体，胜诉的效果表现为公司利益的取得或者损失的避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。既然派生诉讼的实体权利基础是共益权而非债权人代位权，派生诉讼在诉讼性质上是否仍属于代位诉讼？这里需要明确的是，代位诉讼与债权人代位诉讼是两个完全不同的概念。代位诉讼的立足点在于程序，而债权人代位诉讼所侧重的是实体的代位权。从广义上说，在民事诉讼中，凡是原告为了他人的利益（当然原告自身与该他人的利益具有必然联系）而以自己的名义提起的诉讼，且该诉讼利益直接归属于该他人的，均可称之为代位诉讼。而债权人代位诉讼、债权人撤销诉讼以及股东派生诉讼等均属于代位诉讼的范畴。 　　（二）股东派生诉讼具有代表性 　　由于公司的股东除提起派生诉讼的原告股东外，还存在其他股东。这就产生了原告股东的起诉行为的效力是否及于公司和其他股东的问题。对此，世界各国的立法均本着禁止和避免多重诉讼的原则，而采取承认原告股东起诉行为之代表性的做法，即原告股东的起诉行为在效力上及于被代位的公司以及其他未提起诉讼的股东，他们如要参与该派生诉讼，不得另行提起诉讼，而只能作为共同原告参加到已经开始的派生诉讼程序中来。这种代表性正是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点。故有学者认为股东派生诉讼具有双重属性，即代位诉讼性与代表诉讼性，并认为这一性质为阻止股东或公司自身就同一诉讼标的在提起诉讼提供了理论依据。 　　 　　二、股东派生诉讼的起诉条件 　　股东派生诉讼虽然成为监督公司经营和预防经营权被滥用的最重要的救济及预防方法，尤其在保护中小股东的合法权益方面呈现出日益扩张的积极效果。但是，如果大开股东派生诉讼之门，那么此类案件必然激增，不仅会过度加重法院的业务量，而且由于使大量的公司陷于股东派生诉讼之中，影响其正常的生产经营。因此，对原告股东提起派生诉讼的权利加以适当地限制也就成为必要。大致而言，股东派生诉讼的起诉必须具备以下几个条件： 　　（一）起诉者主体资格条件 　　首先，原告必须是持有公司股份的股东。其次，原告在提起和维持派生诉讼时必须始终具备股东身份。这是各国立法对原告股东资格要求的几乎一致的原则。其理由在于：股东派生诉讼的提起在于原告股东对于诉讼结果具有必然的间接利害关系，而这种利害关系又以原告的股东身份为基础。如果原告在提起诉讼后因转让股份或其他原因而丧失了股东的资格，则他以自己名义提起的旨在维护公司利益的派生诉讼亦失去了存在的依据。我国新修订的公司法对此亦作出了明确的规定，该法第一百五十二条第一款将有权提起股东派生诉讼的股东的资格规定为：有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。再者，原告股东必须能够公正充分地代表其他股东和公司的利益。美国《联邦民事诉讼规则》第二十三条第一项规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时，则不得维持派生诉讼”。关于此条件，我国新修订的公司法并未涉及。 　　（二）程序条件：穷尽公司内部救济措施 　　如前所述，股东派生诉讼在诉