对不作为犯罪中先行行为范围的探讨.docVIP

对不作为犯罪中先行行为范围的探讨 　　摘 要：不作为犯罪的成立必须以不作为者负有一定的作为义务为要件，而先行行为是作为义务的产生来源已为各国刑法理论所承认。本文主要探讨了行行为的范围，认为先行行为既可以是违法行为，也可以是合法行为，也包括犯罪行为；先行行为可以是不作为，且不限于有责行为。 　　关键词：不作为犯罪；作为义务；先行行为；范围 　　 不作为犯罪是指犯罪人有义务实施一定的行为,能够实施却没有实施而造成了危害结果的犯罪。对于先行行为引起的作为义务作为义务的来源之一，我国理论界一直没有太大争议。但是，关于先行行为的范围如何，理论上存在较大的分歧。因此，在司法实践中对具体的处理要么缩小刑罚的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，扩张行为犯罪化的程度边界，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀。鉴于此，笔者认为有必要对先行行为的范围加以探讨。 　　一、先行行为是否包括合法行为 　　 （1）刑法理论对此存在争议。第一种观点主张先行行为限于违法行为,认为前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外,尚须具备义务违反性,始足以构成保证人地位。第二种观点主张先行行为不限于违法行为, 认为先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源,而不必要求先行行为必须具有违法的性质。（2）笔者同意先行行为可以是合法行为。先行行为是事前行为引起特定