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关于刑法溯及力两个问题 　　摘要：我国刑法应支持建立溯及力可及于已生效判决的制度，即对“新法认为无罪且刑罚未执行完毕”的案件，即使已经作出生效裁判，仍然应当予以释放，不再执行；对由“罪重变为罪轻”的案件，只要还处在原判刑罚的执行过程中，也应允许依照新法予以改判。此外，刑罚溯及力中的“从轻”应理解为“最有利被告”，当不同的有利被告人的情形分别出现于新旧刑法中时，应可以分别适用新旧刑法的有关规定，在行为时法和裁判时法之间存在中间法时，如中间法最轻，应适用中间法。 　　关键词：溯及力；生效判决 ； 最有利被告 　　中图分类号：F61 　　文献标识码：A 　　 　　刑法的溯及力，即刑法溯及既往的效力，它是刑法时间效力的一部分（后者包括刑法的生效时间、刑法的失效时间和刑法的溯及力）。基于不同的刑事政策理念，各国奉行不尽相同的刑法溯及力原则。大体而言，有以下4种立法例： 　　1．从旧原则新法对过去的行为一律没有溯及力，对过去的行为一概适用行为当时的旧法。 　　2．从新原则新法具有溯及力，即新法对于过去的行为一律适用。 　　3．从新兼从轻原则新法原则上溯及既往，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则应按照旧法处理。 　　4．从旧兼从轻原则新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则应适用新法。 　　现代国家的刑法，从维护和保障人权、防止国家刑罚权无限扩张的宗旨出发，大多采用从旧兼从轻原则，也有的采用从新兼从轻原则，绝对禁止从新从重溯及既往，有的国家甚至将禁止从新从重溯及既往即禁止事后法的适用作为一条牢不可破的宪法原则加以规定［1］。 　　我国1997年《刑法》第12条对溯及力问题做了如下规定： 　　1．当时的法律不认为是犯罪，而《刑法》认为是犯罪的，适用当时的法律，即刑法没有溯及力。 　　2．当时的法律认为是犯罪，而《刑法》不认为是犯罪的，应适用《刑法》，不以犯罪论，即刑法有溯及力。 　　3．当时的法律认为是犯罪，依照《刑法总则》第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，刑法无溯及力。但是如果本法处刑较轻，适用本法，本法就有溯及力。 　　4．本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 　　上述规定基本确立了“从旧兼从轻”的原则。但若从全面、彻底贯彻“有利被告”的精神来看，则仍有一些地方有待明确，本文着重谈两个问题。 　　 　　一、刑法溯及力应及于生效判决 　　 　　我国《刑法》第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这个规定，强调维护法院判决的严肃性和稳定性，因而不允许对已生效的判决的继续执行有任何变动［2］。但是正如有学者所观察指出的：“最近新颁布的《刑法典》，如法国、俄罗斯和我国澳门《刑法典》，都规定对旧法规定有罪而新法认为无罪的行为，即使判决已经确定，新法也有溯及力。这种立法趋势，值得我们研究。”［1］130 　　（一）不同的立法模式 　　在溯及力是否及于已决案件以及在多大范围及于已决案件的问题上，各国和各地区无疑是存在差异的，主要模式有三种［3］： 　　１．完全否定此模式认为，溯及力的适用对象仅限于发生在新刑法生效前但在新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，将已经处理终结的案件排除在溯及力概念之外。对于已经按照旧法处理终结的案件，不能因为新刑法处理较轻而予以改判。我国《刑法》即持此立场。 　　２．部分肯定此模式认为，溯及力的适用对象不限于发生在新刑法生效前但在新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括部分已经处理终结的案件，但不能及于全部已经处理终结的案件。如有的国家规定新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再认为是犯罪的已决案件，对于依据新刑法“从罪重变为罪轻”的已决案件则不能适用。 　　３．全部肯定在持这种主张的国家或地区的刑法中，认为溯及力的适用对象不但包括发生在新刑法生效前但在新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括所有已经处理终结的案件。 　　（二）完全否定模式不符合国际公约的精神 　　联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》第15条第1款第3句规定：“如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予以相应减轻处罚。”如何理解该规定？对此，主要有如下一些主张：1?备?据字面上的解释――没有时间限制，即在犯罪发生之后生效的法律所规定的较轻的刑罚可以追溯适用于已发生法律效力的判决。2?比衔?这一规定的时间适用范围应受到“隐含的限制”，即发生法律效力的判决应被看作是缔约国追溯适用较轻刑罚义务的终结点。3?痹谧鞒龇⑸?法律效力的判决之后，这一原则的适用要区分不同情况，例如，根据《公约》第6条第4款和第6款的规定，在犯罪实施之后生效的废除死刑的法律必须追溯适用于死