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关于婚姻即契约法律思考 　　摘 要：随着人类社会的发展，人们婚姻观念发生了较大的变化，对当代婚姻制度产生了较大的冲击，同时也引发了对婚姻制度效用和价值的重新审视。传统的身份关系说已经难以解释婚姻问题上出现的新问题，于是婚姻即契约的理论应运而生。作为传统东方国家的中国，运用最前沿的理论――契约说来解读婚姻并重新审视我国的婚姻立法，具有较高的理论意义和现实意义。本文拟从婚姻即契约的理论入手，探讨婚姻制度的本质，并结合我国国情，提出完善我国婚姻制度的设想。 　　关键词：婚姻；契约说；身份关系；法律思考 　　中图分类号：D913.9 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）10-0041-02 　　在人类历史长河中，婚姻不仅承载着繁衍人口，满足人们精神生活需要的重要使命，还关系到民族的强盛和社会的稳定。因此，如何调整婚姻关系，如何设计和构建婚姻制度，成为一国制定婚姻法的第一要务。纵观现实社会的高速发展，居高不下的离婚率，日渐上升的同性恋人数，还有渐成主流的未婚同居现象，都冲击着当代婚姻制度，同时也引发了我们对婚姻这一社会制度效用和价值的重新审视。面对社会上出现的接踵而至的新问题，运用最前沿的理论――契约说来解读婚姻并重新审视我国的婚姻立法，具有较高的理论意义和实践意义。 　　一、理论界有关婚姻本质的不同学说 　　（一）契约说。此学说在西方国家产生并占有一定的统治地位，他们把婚姻看成一种民事契约，认为其应遵循和体现契约的基本原则。该学说最先提出的是康德，最早在法律上得以表达是1791年的《法国宪章》。康德认为婚姻是男女双方的自愿结合，只要是夫妻间性器官和性功能的占有和使用。虽然康德的理论忽视了婚姻的社会属性，但是第一次将“自由”引入到婚姻领域，将契约的本质理念带进婚姻法学中。这是康德的理论为现代婚姻关系作出的重大作用。现代的一些婚姻家庭法学者将契约说进一步发展，认为婚姻是一男一女为了共同的利益自愿终身结合，互为伴侣，彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约，具有伦理性和制度性。他们认为婚姻必须由当事人同意，婚姻本质上就是夫妻之间互相交换感情、性和劳务等，而且结婚与离婚并不会受到国家和社会的限制，这些都与契约特征相同。在现代，婚姻自由也被各国普遍认可为法律原则。 　　（二）身份关系说。这是目前我国的通说，该学说主张婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利关系是附随于人身上的权利义务。创设这种关系的婚姻行为是一种身份法的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序，婚姻的效力，婚姻解除的原因都是法定的，而不是当事人意定的。该种学说认为身份是婚姻的基础要素，婚姻关系体现在身份上比契约上要多。我国的传统文化也将婚姻视为一种身份关系，为了促进社会新陈代谢，社会上必须创造一个环境来抚育后代，那就是男女相约共同担负抚育他们所生孩子，即婚姻。婚姻不是男女双方利益的交换，应是一个确定的身份和社会责任。所以中国多数学者认为婚姻的本质视应是一种身份关系，用身份关系来解说婚姻才符合符合我国社会主义本质。 　　（三）制度说。1902年法国学者卢斐补主张婚姻并非契约，而为制度之一。持此学说者认为，婚姻行为是使当事人通过结婚形式结合而达到婚姻制度上的效果的法律行为。如果不将婚姻作为一种制度，那么很难唤起人们的社会责任意识，会以各种理由推脱婚姻责任，不利于良好社会风气形成和保持。 　　身份说、伦理说、制度说都有其存在的合理性。从不同的角度反映了婚姻的特性，身份关系说和伦理说均注重婚姻的身份属性和伦理性，制度说则从社会制度角度解说婚姻。但这些学说有其明显的缺陷。首先，身份说强调婚姻中夫妻双方的身份性，认为其他关系是身份关系的附属，但忽视了婚姻中财产关系，这并不适应现代社会市场经济的发展需要。其次，制度说强调了法律对婚姻关系的强制性规定，但其同样忽视了夫妻双方在婚姻中的意思自治。如果将婚姻关系确定为制度，那么在婚姻关系的各个方面，法律都应有明确的规定，否则无法更好地发挥法律的作用。而且将婚姻关系视为一种制度，那么夫妻关系就会缺少感情因素，爱情也不能很好的体现在婚姻上。在生活上出现问题时，双方往往也会严格按照法律规定来处理，不利于发挥双方协商作用。笔者赞同契约说，认为婚姻的本质是一种契约更具有合理性，更符合现代社会发展，更有利于保障婚姻当事人的权益。 　　二、婚姻的契约性本质 　　（一)婚姻自由原则与契约自由不谋而合。从婚姻发展历程来看，婚姻自由是社会发展到一定阶段提出来的，是社会进步的体现。近代婚姻法一直就为追求婚姻自由等原则而努力。 　　第一，从婚姻自由的内容来看，其要件与契约自由相一致。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。有缔结的自由就有解除的自由。协议离婚尊重双方当事人的意思，只要双方解决