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浅论订立建设工程合同风险及防范 　　摘 要:目前，由于我国建设工程市场不够规范，建设工程的法律、法规不够完善，使建设工程合同在订立和履行的过程中往往存在着诸多风险。主要表现为合同主体不合法；违反建设工程的法定程序；借用营业执照；借用资质证书；越级承包；非法发包、转包、分包等问题。文章结合我国目前建设工程市场的实际情况，探讨了建设工程合同中常见的风险，提出了预防建设工程合同风险的对策。 　　关键词：建设工程合同 风险 防范 　　中图分类号：F284 文献标识码：A 　　文章编号：1004-4914（2008）10-279-02 　　 　　一、建设工程合同常见风险 　　 　　1.违反建设工程的法定程序。建设工程的发包人、承包人在建设工程合同的订立和履行合同过程中，必须严格遵循相应的法定程序。建设工程的发包人应当依法办理土地使用、建设规划许可手续，有些工程项目法定程序为招标投标的，应当依法进行工程项目的招标投标活动，择优选用承包单位。建设工程的承包人应当依法办理施工许可证手续，有些工程项目法定程序为招标投标的，应当依法参加工程项目的招标投标活动，建设工程的招标投标活动应当公开、公平、平等的进行竞争。发包人、承包人如果违反以上这些法定程序所订立的建设工程合同，往往被认为是无效合同。 　　2.合同主体不合法。根据我国有关法律、法规规定，签订建设工程合同的承包人应当具备以下条件：一是依法成立的企业法人或其他经济组织；二是有符合国家规定的注册资本；三是有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；四是有从事相关建设工程活动所应有的技术装备；五是法律、法规规定的其他条件。否则，承包人签订的任何工程合同，都属于合同主体不合法的无效合同。 　　3.借用营业执照、资质证书。根据我国《建筑法》等法律规定，建设工程合同的承包人应当持有依法取得的营业执照和资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的营业执照和资质证书，以本企业名义承揽工程。也就是说，任何非法出借和借用营业执照和资质证书而签订的建设工程合同都属于无效合同。 　　4.越级承包。根据我国《建筑法》的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。实践中常见的建筑施工企业越级承包建设工程的情况有以下几种：（1）超越本企业资质等级；（2）超越本企业经济实力；（3）超越本企业技术水平。由于上述原因，越级承包的这些建筑施工企业经常会造成工程质量存在着这样或那样的问题。因此，凡是越级承包签订的建设工程合同都属于无效合同。 　　5.非法发包、转包或分包。根据我国《合同法》、《建筑法》的规定：（1）发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人和施工人订立勘察、设计和施工承包合同。但发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给几个承包人；（2）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，承包人不得将其承包的全部建设工程包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；（3）总承包人或者勘察、设计和施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由相应资质条件的第三人完成，总承包人或者勘察、设计和施工承包人向发包人承担连带责任，但禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡以上述禁止形式进行发包、转包和分包签订的建设工程合同都属于无效合同。 　　6.固定价格约定合同。建设工程合同中的固定价格约定合同由于工程价格在工程实施期间不因价格变化而调整，发包人承担的风险最小，承包人承担的风险最大，故发包人在订立建设工程合同时往往采取这种合同方式。作为承包人在签订这种合同方式前要特别注意工程价格和工程量两种风险。（1）价格风险。价格风险主要有三个方面：一是报价错误；二是漏报项目；三是物价大幅度上涨或严重的通货膨胀。（2）工程量风险。工程量风险也主要有三个方面：一是工程量计算错误；二是工程项目不全或合同约定不清；三是工程投标时工程的设计、图纸、工程量计算等方面存在错误。 　　7.垫资。根据我国法律的规定，建设工程禁止垫资兴建。但在实践中，有些建设工程由于发包人融资困难或资金不完全到位，往往要求建筑施工企业垫资兴建，也有的建筑施工企业为了占有市场或增强市场的竞争力，往往主动采取变通的垫资方式兴建。无论是发包人还是承包人在建设工程中涉及垫资及垫资条款的合同时要注意以下两点：（1）工程合同中如果出现垫资条款，将导致工程合同部分无效或全部无效；（2）对垫资的使用范围、期限、返还时间和垫资利息的支付等要有详细的说明或明确的约定。 　　8.材料供应。根据我国《建筑法》规定