公共秩序保留的人权之维-法律学专业论文.docx

贵州大学硕士研究生学位论文 贵州大学硕士研究生学位论文 目 录 中文摘要………………………………………………………………………Ⅰ 英文摘要………………………………………………………………………Ⅱ 引言…………………………………………………………………………… 1 一、公共秩序保留的理论与困境 …………………………………………2 （一）公共秩序保留的理论…………………………………………………2 1、公共秩序保留产生的基础……………………………………………… 2 2、公共秩序保留的功能…………………………………………………… 3 3、公共秩序保留的理论分歧……………………………………………… 4 （二）公共秩序保留制度的困境……………………………………………6 1、增加法律的不稳定性…………………………………………………… 6 2、导致民族主义倾向 ………………………………………………………6 3、加剧“回家去的趋势” …………………………………………………7 （三）公共秩序保留的限制适用……………………………………………8 1、区分国际私法上的公共秩序与国内法上的公共秩序………………… 8 2、区分国际私法上的公共秩序与强行规范……………………………… 9 二、基本人权作为限制公共秩序保留适用的标准…………………………10 （一）公民基本人权与公共秩序……………………………………………10 1、公共秩序：对极端的普遍主义人权的限制…………………………… 10 2、公民基本人权：对国际公共秩序的限制…………………………………11 （二）基本人权作为限制公共秩序保留适用标准的理论依据…………… 13 1、最低限度的基本人权的视点………………………………………………13 2、文明相容的视点……………………………………………………………13 （三）基本人权作为限制公共秩序保留适用标准的现实必要性………… 15 1、解决公共秩序保留制度困境的需要 ………………………………………15 2、保障人权的需要………………………………………………………………16 3、实现国际私法价值的需要……………………………………………………17 三、关于我国公共秩序保留制度的适用建议……………………17 （一）我国公共秩序保留立法建议…………………………………………… 17 （二）我国公共秩序保留司法建议…………………………………………… 20 结语……………………………………………………………………………… 21 致谢 …………………………………………………………………………… 23 主要参考文献 ………………………………………………………………… 24 I I 公共秩序保留的人权之维 中文摘要 随着国际民商事交往的不断扩大和深入，一国法院适用他国法律的机率增 加，对本国公共秩序破坏的风险增加，对公共秩序保留制度的适用也随之增加。 另一方面，由于公共秩序保留制度否定外国法在本国的效力，妨碍了国际民事交 往的稳定和安全，所以对公共秩序的适用进行限制也是各国法律和国际公约的趋 势。调和这一矛盾的理想方法之一就是对一国公共秩序的内容进行某种程度上的 确定，从而提供限制其适用的标准，这也是本文的写作目的。 本文一共分了三个部分，第一部分是对公共秩序基本理论的介绍，包括公 共秩序产生的基础和制度价值，以及各国学者对其的不同理解以及笔者对公共秩 序内容能否确定的态度。笔者在分析了公共秩序的特点并指出其内涵的不确定以 及未被法律明确限制的特征使得其适用进入了难以跨越的困境即：增加了法律的 不确定性，导致民族主义倾向以及加剧了“回家去的趋势。”而对公共秩序的限 制首先应该区别国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序及强行规范在 性质、适用方式等方面的不同，对其做狭义的解释。 本文第二部分从人权的角度对国际私法意义上的公共秩序进行了分析，在公 共秩序与人权的博弈中，笔者认为作为人权限制的公共秩序是为了限制极端的普 遍主义人权观，而作为调整平等主体权利义务关系的国际私法意义上的公共秩序 应该为公民的基本人权所限制。在此基础上，笔者从最低限度的基本人权和文明 相容的视角，分析了基本人权作为国际私法公共秩序保留制度适用的现实依据， 并阐明了基本人权对其限制是解决公共秩序保留制度困境的需要，也是保障人 权、实现国际私法价值的需要。 本文的最后一部分在前文分析的基础上，结合比较各国的立法和司法实践， 对我国公共秩序保留制度的立法和司法提出了一些建