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由典权存废争论而引发思考 　　一、典权概述 　　 　　典权是指支付典价,占有他人不动产而为使用收益的权利。占有他人不动产的一方,为典权人;收取典价而将自己的不动产交典权人的一方,为出典人;作为典权客体的不动产,为典物;典权人为占有、使用、收益他人不动产而付出的对价称为典价。 　　由于中国人自古以来将祖产视为命根,视为一个家族存在的象征,人们只有在迫不得已、急等周转的情况下才会典卖祖产。所以我认为,传统的“典”多是一种担保,是依附于债而存在的。出典人获得的典价,实际上是出典人(债务人)向典权人(债权人)所借得的借款,而将房屋等不动产典给典权人是一种质押。而在典权期限届满后回赎,则是出典人将曾经的借款归还给典权人,不动产继续由出典人占有使用收益。如果出典人在回赎期内没有回赎,即没有清偿债务,那么出典的不动产所有权将由典权人取得,以弥补典权人债权未能实现的损失。 　　 　　二、典权的存废争论以及对此的思索 　　 　　(一)典权的存废争论 　　现在有不少学者对于典权的存废都有自己的看法,大致可见其观点分为两派,保留论和废除论。 　　1.保留论 　　典权保留论者所持的主要理由有: 　　第一,典权是我国独特的不动产物权制度,充分体现中华民族的道德观念,最具中国特色,保留典权有利于维持民族文化,保持民族自尊。第二,典权可以同时满足用益和融资需要,典权人可以取得不动产之使用收益及典价之担保,出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用,以发挥典物之双重经济效用,为抵押权所难以完全替代。? 　　第三,随着住房商品化政策之推行,人民私有房屋增加,其所有房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖者,设定典权可以避免出租或委托他人代管之麻烦。R 　　第四,我国地域辽阔,各地经济发展不平衡,传统观念与习惯之转变不可能整齐划一,纵然只有少数人拘于传统习惯设定典权,物权法上也不能没有相应规则予以规范。S 　　第五,新中国成立以来,典权关系由政策和判例法调整,制定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。T有学者在比较典权与抵押、买回合同、租赁之后,认为物权法仍有保留典权的必要;即使在信用制度发达、融资的方式种类很多的情况下,典权仍不失为一种在保留所有权的前提下进行融资借款的方式。U有学者认为:出典人可以在典物价格低于典价时,抛弃其目赎权而免于负担,在典物价格高涨时,如无力回赎,则享有找贴的权利,这是符合我国的公平观念的。V 　　2.废除论 　　典权废除论者所持的主要理由有: 　　第一,由于土地的公有制,在土地上设定典权并无可能;就房屋设定典权虽无统计数字,但依法院受理案件的情形推论,出典房屋的实例极少,故保留价值不大。W 　　第二,典权的产生在于认为变卖家产属于败家之举,现今市场经济发达,人们观念改变,如急需资金是可以出卖不动产或设定抵押,典权无保留之必要。X 　　第三,典权是我国特有的制度,各国法律除《韩国民法典》中的传贳权外均没有规定,应予废除。Y 　　第四,典权易生纠纷。Z 　　 　　(二)笔者对于典权存废争论的看法 　　总体来讲,应当保留典权制度。但是不能彻彻底底、原封不动的保留传统的典权,而是要有所继承有所摒弃的保留。 　　在此我还想说明“废除论”的理由多数都是不成立的。 　　其一,“因为出典房屋的案例极少,故没有保留价值。”这一理由犯了逻辑性的错误,是因为我国法律上没有典权的相关规定,所以才会出典房屋的案例极少。该理由不成立。 　　其二,“如急需资金可以出卖或抵押不动产,故无保留之必要”,这一说法恰恰证明了传统典权是担保物权的说法。如果将现代典权定性于用益物权,这一理由就不能说明问题了。 　　其三,“典权是我国特有的制度,各国法律除《韩国民法典》中的传贳权外均没有规定,应予废除”。[这就是更不是理由的理由。不能说应为别的国家没有我们就应该没有,每国有每国的国情,每国有每国的传统,应该是别的国家没有,我们就更应该保留才对。 　　其四,典权易发生纠纷。这是制度设计上的问题,当真要恢复典权之时,立法工作者、法律专家都会根据当今的社会特点,现代典权的特点,重新设计典权中的权利义务关系,平衡当事人之间的法律地位。这也不是废除典权的理由。 　　 　　三、典权的出路――改进论 　　 　　在提出典权的改进论之前,我想在此先举在当代社会生活中普遍存在的一个现象,从而证明典权的重要性。 　　有这样一个案例,某甲与某乙签订房屋买卖合同,约定某甲支付四十万元购买某乙一套两居室的永久使用权,某乙将房屋交由某甲占有使用。这一案例很是蹊跷,物权法中哪有房屋使用权一说?稍有法律知识的人看到这个案例必然会觉得奇怪。因为,根据物权法定原则,物权的种类、内容等都由法律加以规定,私人不得创设物权的种类,不得改变物权的内