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论恢复性司法本土化基础 　　[摘 要]恢复性司法是目前我国刑法学界比较热门的研究话题，众所周知，这一理论来源于法律制度较为完善的西方国家，这些国家在该理论的研究和实践方面均处于领先的地位。通过对恢复性司法制度本身的研究，我们不难发现，其理论原则与实践做法大多来源于各国的古代司法传统，笔者试图通过本文的研究，探究中国古代的法律文化传统与恢复性司法的精神契合，进而寻找恢复性司法本土化的基础与可行性。 　　[关键词]恢复性司法；调解；无讼；精神契合；本土化 　　[中图分类号]D914　[文献标识码]A　[文章编号]1009-2234(2008)02-0069-02 　　 　　自从1977年世界上第一个恢复性司法项目启动以来，恢复性司法运动在澳大利亚、新西兰以及加拿大已经很有影响力，在欧洲，它也正在兴起并且走向繁荣，尤其是在?W地利、德国和芬兰。在美国，人们对于恢复性司法的兴趣日益浓厚。那么，我国开展恢复性司法实践的本土化基础又有那些呢? 　　 　　一、思想基础――无讼观念及和谐思想 　　 　　儒家思想深刻影响着我国古代法律的发展方向和价值取向，是中国传统法制的核心，时至今日仍然发挥着重大的影响。西周时代，礼法合一、出礼人刑的观念就开始深入人心，汉代，在董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”思想的指导下，儒家思想与古代法制更加密不可分、融为一体，成为我国法律传统的精神与灵魂。 　　从儒家孔子开始，儒家代表人物都以各种形式表达着他们的无讼主张，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”早已成为代表无讼思想的经典。在儒家无讼思想观念的影响下，无论国家和各级司法官员，还是普通百姓，当人们面临纠纷时，首选的方式还是私下协商解决或者由人居中调处，而非诉诸法律。加之封建政府往往把诉讼案件的多少作为考核管理政绩的一项主要指标，地方官员为了标榜自己能“以德化民”、“息讼止争”，用了各种手段压制人民诉权。所以，几千年以来，无论是封建社会的宗族家法，还是近代社会的乡规民约都强调通过调解的方式来解决人与人之间的各种纠纷和冲突，通过息讼止纷达到人际关系的和谐和社会的团结，调解息讼就成为我国古代社会解决犯罪的主要选择，反之，兴讼则是道德败坏的表现，是对社会稳定的威胁，”因此，几千年的封建社会造就了国人思想中无讼、厌讼的观念。 　　儒家思想的另一特点就是孔子主张的“和为贵”，它以“和”字为核心。英国学者对“和”曾经有过这样的论述；“中国哲学的禀性，亦偏好以调和态度解决纠纷，从正面看，‘和’的观念在价值体系中名列前茅；从反面看，人们害怕冲突，因这对每个人都充满风险，并会损害集体的力量。咽梁漱溟先生认为：“‘和’指和谐，包括了人自身是和谐的；人与人是和谐的；以人为中心的整个宇宙是和谐的。”在和为贵思想的影响下，和谐成为国人憧憬的社会秩序的最高价值。 　　在儒家思想的影响下，“无讼、息讼止纷”和“以和为贵”的观念早已深深植根于中国民众的心中，社会的安定、团结与和谐成为国家和民众共同追求的目标。这种和谐的思想观念与恢复性司法与恢复性司法的基本理念相契合，体现了恢复性司法的精神内涵。 　　 　　二、制度基础――人民调解制度广泛应用 　　 　　重调解是中国古代法律传统的一个显著特色，它与无讼观念是一个问题的两个方面，在我国古代的法律传统中，调解是作为一种实现无讼观念的手段而被广泛应用到各种纠纷的解决活动中的。《周礼》中就有这样的记载：“调入掌司万民之难，而谐和之。”董仲舒也曾经说过：“古者修教训之官，以德养化民，民已大化之后，天下常亡(无)一人之狱矣，”可见注重调解的法律意识在我国产生很早，在长期的司法实践中，我国的调解制度已经积累了相当丰富的经验，形成了与之配套的措施，比如“马锡武办案方式”。在现阶段的司法实践当中，调解制度也发挥着举足轻重的作用，在民事诉讼中，调解一直作为我国民事诉讼法的一项基本原则在实践中广泛应用。我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三款规定的案件不适用调解。”强调的就是对被害人的物质补偿或在自愿、合法、不损害国家、集体和其他公民的合法权益情况下的自行和解。实践中，有些法院已经把调解引入刑事附带民事诉讼中，并将被告人自愿调解，积极认罪、赔偿作为酌定从轻量刑情节，收到良好的社会效果。 　　另外，民间调解组织在我国民间广泛存在，对调解民间纠纷、维护社会稳定发挥了积极的作用。可以说，“民间调解组织作为中国基层社会的一种权利保护机制，与国家行政机制和司法机制相比，它在解决民间纠纷保护公民权利方面，具有一些突出的优点。民间调解组织广泛存在于中