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论行为人所具有职权或地位形成便利条件 　　[基本案情] 　　蔡某某,原甲市A区检察长#65377;2000年间,曾某在甲市设立了丙房地产公司(以下简称丙公司)#65377;由于刚介入房地产业,为取得蔡某某的支持,请其帮助疏通国土#65380;城建#65380;规划#65380;环保等部门的关系,曾某向蔡某某提议,蔡某某的住宅由曾某出资进行内装修,蔡某某同意该提议#65377;2000年底,蔡某某住宅装修完毕,为此,曾某支付26万元装修款给蔡某某#65377; 　　2000年8月,丙公司向A区政府购买了位于A区的一块地用以开发建筑装饰材料市场#65377;2001年,甲市国土局发现A区政府系采取“张冠李戴”套用省政府其他批文的方式出让该土地,遂责令A区政府撤消上述行为并要求其重新报省政府批准对该土地的“农转用”(农业用地转为建设用地)征地#65377;2001年12月,省政府批准了该土地的“农转用”征地#65377; 　　因自2001年5月14日起,省政府规定:国有土地属经营性用地的,使用权的出让需采取招标#65380;拍卖的方式#65377;因该土地属经营性用地,丙公司欲继续取得上述土地的使用权需以招标#65380;拍卖的方式#65377;为以协议转让的方式按原价格取得该土地,2001年下半年,曾某找到蔡某某,请求其给甲市国土局局长高某某#65380;分管副局长余某某打招呼#65377;蔡某某同意并多次打电话给高某某和余某某,请他们支持丙公司,以协议转让按原价格取得该土地#65377;高某某#65380;余某某不愿得罪蔡某某,故多次召开会议,最终决定将此事作为历史遗留问题,默许A区政府以协议转让方式按原价格出让该土地给丙公司#65377; 　　 　　[分歧意见] 　　围绕上述案例产生如下几种分歧意见 　　一种意见认为,蔡某某的行为属于斡旋受贿,构成受贿罪#65377;根据我国刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处#65377;”在这个案件中,蔡某某于2000年底接受丙公司曾某26万元的装修款,并于2001年下半年利用本人作为甲市A区检察长这个职权和地位形成的便利条件,应曾某的请托,多次打电话给甲市国土局局长高某某#65380;分管副局长余某某打招呼,高某某#65380;余某某不愿得罪蔡某某,多次召开会议,最终决定将此事作为历史遗留问题,默许A区政府以协议转让方式按原价格出让该土地给丙公司#65377; 　　另一种意见认为,蔡某某的行为并非斡旋受贿,不构成受贿罪#65377;因为虽然蔡某某接受曾某26万元装修款,并应曾某请托,通过其他国家工作人员即甲市国土局局长高某某#65380;分管副局长余某某,为请托人谋取不正当利益,但是,蔡某某并未利用其本人职权或者地位形成的便利条件,因为蔡某某作为甲市A区检察长,其职权或者地位对甲市国土局局长#65380;副局长既没有制约力,也没有较强的影响力,因此,其并未利用本人职权或者地位形成的便利条件,其行为不是斡旋受贿行为,不构成受贿罪#65377; 　　 　　[评析意见] 　　本案的争议焦点在于如何认定斡旋受贿行为中“行为人所具有的职权或地位形成的便利条件”#65377; 　　笔者认为,在斡旋受贿行为中,行为人之所以能够通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益,是因为行为人所具有的职权或者地位形成的便利条件#65377;对于该便利条件,我国刑法学界争议很大,综合来看,主要存在“制约论”#65380;“非制约论”与“身份面子论”#65377; 　　“制约论”认为,只有在斡旋者与被斡旋者之间存在制约关系,斡旋者才属于利用本人职权和地位形成的便利条件#65377;有些学者认为,该制约关系表现为四种:一是监督关系,指斡旋者依照法律#65380;规章具有检查#65380;质询#65380;提出纠正意见等权力,如审计机关对其他机关的审计检查;二是制衡关系,指斡旋者与被斡旋者在共同完成作为的过程中相互制衡,如刑事司法过程中侦查#65380;公诉与审判的关系;三是行业管理与被管理关系,如税务机关对纳税人的征税#65380;稽查管理,工商行政管理机关对辖区公司#65380;企业的管理,交通管理部门对车辆的管理;四是协作关系,指斡旋者与被斡旋者共同完成某项事务者,具有共同利益的关系,如两个公司协助合作某种业务,为保证协作事项的完成,一方对另一方的斡旋事项一般会给予考虑的#65377;也有学者认为,制约关系表现为纵横两方面:纵向制约关系表现为上级对下级的制约关系,包括从属关系与非从属关系#65377;前者指上级可以通过其领导地位要求下级实