压缩公权力边界澳门对内地自贸区的启示.PDFVIP

壓縮公權力邊界：澳門對內地自貿區的啟示 ──以上海自貿區為例 李 晨 ∗ 上海國際經濟貿易仲裁委員會(上海國際仲裁中心)於2015 年 1 月1 日開始執行《中國(上海) 自由 貿易試驗區仲裁規則》標誌着上海自由貿易區在探索建立獨特的、與自由貿易實踐相契合的仲裁規則 走出了重要的一步。然而，隨着制度的實施，越來越多的學者開始擔心過於老舊的 1994 年仲裁法可 能在上海自由貿易區探索仲裁新制度的道路上充當“攔路虎”的角色。在探索新制度的道路上，探索 者一方面應當尊重現時生效之法律的效力，同時亦應當在自由探索的空間裏進行大膽的嘗試。上海自 由貿易區作為法律制度的實驗室，是大膽試驗新制度的地理空間，同時也是自由貿易的地理空間。澳 門特別行政區雖然經濟總量小於內地的上海市，經濟結構較為單一，但澳門在回歸之前所形成的法律 體系以及在回歸之後所進行的的法律完善，使得澳門的仲裁制度具備自己的特色。立足於上海自由貿 易區和澳門特區在“小規模經濟體”和自由貿易的共同特徵，澳門特區對仲裁制度的解放，對上海自 由貿易區的仲裁制度建設極具參考價值。 一、現有研究分析 通過梳理與自由貿易區仲裁機制相關的文獻，筆者發現關於在上海自由貿易區中進行仲裁制度之 改革的討論遠在上海自由貿易區誕生之初就已經進行。有學者通過列舉其他國家或地區建立臨時仲裁 的立法實踐，來論證中國需要在立法層面上承認臨時仲裁的合法性。1 該文指出，在其他國家，臨時 仲裁是仲裁機制發展過程中，先於機構仲裁的產生的仲裁形式。同時，臨時仲裁也是眾多法域進行仲 裁的主要方式和習慣。因此，上海自由貿易區需要引入臨時仲裁機制並在司法監督、行業監督、仲裁 員資格以及仲裁裁決的執行與監督等方面予以保障。有的學者借助臨時仲裁和機構仲裁之間越來越明 顯的模糊性，試圖繞過現行仲裁法對於臨時仲裁的排斥，從而實現對臨時仲裁的引入2 ，但仲裁機構 的介入並不當然意味着機構仲裁。上海自由貿易區可以採取“披着機構仲裁的外衣行臨時仲裁之實 質”的方式來引入臨時仲裁。從這種思路可以看出，學者們為在上海自由貿易區引進臨時仲裁已經絞 盡腦汁，同時也反映出《仲裁法》第 16 條關於“仲裁協議應當寫明選定的仲裁委員會”在上海自由 貿易區的仲裁制度創新方面所產生的巨大阻礙效應。更有學者直擊現行法對上海自由貿易區仲裁法律 創新的阻礙作用，主張應當調整法律的適用以及最高人民法院應當在建立多元爭議解決機制上有所作 為3 ，強調應當放開國際仲裁市場准入並制定相應的行業標準，並加快《仲裁法》的修改。還有學者 ∗ 澳門大學法學院博士研究生 - 135 - 《“一國兩制”研究 》2018 年第3 期(總第 37 期) 通過宏微觀對比的方法，比較了宏觀層面上WTO的國家間爭端解決機制和微觀上的商事爭議解決， 認為應當加強斡旋、調解等爭議解決方式。4 儘管多元爭議解決機制的建設被頻繁提及，仲裁機制的創新仍然是無法迴避的問題。仲裁機制的 擴大適用問題是解決仲裁機制創新的主要部分。在多元爭議及解決機制中，仲裁幾乎處於核心地位， 因此對於仲裁制度的改革應當是建設多元爭議解決機制的核心目標。現有研究大多集中在對臨時仲裁 的引入問題以及解除對國際仲裁機構進入上海自由貿易區的限制問題上，對於上海自由貿易區的仲裁 機制改革的重點處在對商事案件的處理之上。雖然這種傾向符合上海自由貿易區在促進自由貿易方面 的角色定位，但對於最大限度地保證私權自治做的並不充分，對公權力範圍的限縮力度仍顯不足。 二、上海自由貿易區的仲裁機制現狀 相比較其他仲裁規則，《上海自由貿易區仲裁規則》的創新之處主要體現在“開放的仲裁員名 冊”、“調解員制度”以及“緊急仲裁庭和臨時措施”等。5 《上海自由貿易區仲裁規則》允許仲裁的雙方當事人在仲裁員名冊之外選定仲裁員，並且在仲裁 委員會的批准下在仲裁員名冊之外，選定首席仲裁員。6 該項制度的設計在仲裁委員會自身的權限範 圍內擴大了雙方當事人選擇仲裁員的範圍，一定程度上貫徹了仲裁員選擇的意思自治。然而，該仲裁 規則只是上海市國際仲裁中心的內部規則，從本質上並沒有改