比例原则在民法中适用的条件和路径.PDFVIP

法制与社会发展 (双月刊) 2018年第5期 (总第143期) 比例原则在民法中适用的条件和路径 ———以民事审判实践为中心 李海平∗ 　 　 摘　 要: 我国民事审判实践中存在的比例原则适用现象, 印证了理论界主张比例原则在民法 中适用的正当性和现实性。 比例原则作为控制处于强势地位的主体过度行使权力的工具性原则本 质, 决定了其在民法中适用的有限性。 主张比例原则系目的理性的凝练概括、 属于事实判断、 可 化约为 “成本—效益” 分析方法是对比例原则的误读, 由此推出比例原则在民法中全面适用的主 张不能成立。 从比例原则的本质出发, 可将比例原则民法适用的条件概括为法定社会权力情形下 适用和事实性社会权力情形下适用两种类型。 比例原则的民法基本原则说夸大了比例原则对民法 的意义, 背离了比例原则精神。 将比例原则作为民法基本原则的规范化手段, 使其发挥具体化、 精致化民法基本原则的功能, 是比例原则民法适用的适当路径。 关键词: 比例原则; 民法; 社会权力 一、 问题之提出: 民事裁判引用比例原则现象的理论追问 ① 按照传统公私法二元理论, 比例原则是一个公法原则, 在民法中并不具有适用性。 然 而, 这一理论日益受到理论界和实务界的双重挑战。 德国法学家拉伦茨认为, 民事裁判的法 ② 益衡量 “尚须适用比例原则、 最微侵害手段或尽可能微小限制的原则”。 我国台湾地区的民 法学家王泽鉴把 “细微的利益侵害及比例原则” 作为适用诚实信用原则的类型之一, 同时 ③ 强调实施正当防卫、 紧急避险、 自助行为等自力救济 “而有比例原则的适用”。 我国理论界 对比例原则在民法中适用的研究, 经历了一个不断扩展的过程, 从最初论述某个特别民法领 　 ∗ 吉林大学法学院教授、 博士生导师。 本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目 “合宪性控制的理论与实践研究” (16JJD820006) 的阶 段性成果。 - ①　 参见许玉镇: 《试论比例原则在我国法律体系中的定位》, 《法制与社会发展》 2003年第1期, 第127 132页。 ②　 [德] 卡尔 ·拉伦茨: 《法学方法论》, 陈爱娥译, 商务印书馆2003年版, 第285页。 ③　 参见王泽鉴: 《民法总则》, 中国政法大学出版社2001年版, 第557、 563页。 163 法制与社会发展 ④ ⑤ 域中比例原则的适用, 发展到探讨比例原则在民法中的普适性。 最近有学者提出了将比 ⑥ 例原则作为民法基本原则的主张。 尽管这些观点的观察视角和理论形态各异, 但都打破了 公私法的二元理论界限, 都承认比例原则民法适用的正当性。 在实务界, 法院在民事判决书中援用比例原则说理的情形频频出现。 以 “比例原则” 为 关键词, 以 “民事案件” 为案件类型在中国裁判文书网、 聚法案例网、 把手科技网、 无讼网 进行全文检索, 共检索到从2010年1月1 日到2017 年12月31 日包含比例原则术语的民事 判决书421份。 根据比例原则出现的位置差异, 这些判决书分为两类, 即 “当事人主张适用 比例原则的判决书” 和 “法院适用比例原则的判决书”。 前者一般出现在判决书的当事人陈 述部分, 比例原则被当事