论行政法上的特别权力关系理论以我国公务员救济制度为视角.docVIP

论行政法上的特别权力关系理论 一一以我国公务员救济制度为视角薛维中 （西南政法大学行政法学院；重庆401120） ［ ］我国目前关于公务员的救济制度存在很大缺陷，《行政诉 讼法》和《国家公务员法》给予公务员的保障措施十分有限。本文旨 在探讨我国目前公务员权利保障制度不完善的状况，通过分析特别权 力关系理论的历史演变及对我国制度构建的影响，指出我国公务员保 障制度不完善的原因，并寻求可行的改善途径。 ［关键词］特别权力关系公务员行政法救济 —、特别权力关系理论的概念、产生、意义与发展 德国行政法学者奥托?梅耶（Otto Mayer）认为，特别权力关系 是指“经巾行政权之单方措施，国家可合法地要求负担特别之义务”、 “为有利于行政上之特定目的的达成，使加入特别关系的个人，处于 更加附属的地位。” ?日本著名行政法学家田中二郎对特别权力关系的 定义是“基于特别之法律上原因，为达成公法上特定H的，于必要范 围内，一方取得支配他方之权能，他方对之负有服从之义务，以此为 内容之关系”。@在特别权力关系下，相对人必须服从行政主体作出的 命令，否则国家行政目标的实现就会陷入混乱。一般地，在这一特殊 的行政法律关系中，对于行政相对人而言，它是一项重要的社会生活 内容，对于行政主体，又是其实现特定行政H标的重要手段。这种特 ?吴庚.行政法之理论与实用［M］.台北：著者自刊，1999年版，第204页. @ ［日］田屮二郎.行政法（上卷）［M］ .1983年版，第89页. 殊法律夫系的实现在实践中可能会存在相当的困难，但又是不得不实 现的行政目标，因为国家法律要维持行政活动的正常运行，实现治国 目标，即使行政相对人完全配合行政主体的工作也未必能够达到目 标，况乎合作当中存在重重阻挠，而法律力图避免这种状况的发生。 这类行政法律关系发生纠纷，只能在行政系统内部解决，司法部门不 能介入其中，解决纠纷的机构一般是与该行政主体有人事隶属关系的 上级行政机关，并且只能依据行政主体制定的规范性文件作出裁判。 特别权力关系理论在19世纪的德国产生，是为了保证公务员对 君主绝对忠诚，后扩张至其他领域，成为当时行政法学界的主流权威 学说随后被日本和我国台湾地区引进。这一理论对世界各国行政 法的制度建设及实践，尤其是对行政行为的司法保障制度，产生了秉 要影响。 在德国，特别权力关系理论巾著名行政法学者波尔?拉贝德(Paul Laband)建立基本之理论模型，而由奥托?梅耶(Otto Mayer)在-其 基础之上，树立特别权力关系完整之理论体系。?中世纪德意志关于 领主与家臣之间的权利义务关系被规定在采邑制度当中，这种制度启 发当时的理论先驱们，他们最早发现并将其应用于行政法领域，随后 波尔?拉贝德首次使用特别权力关系这个术语，描述相对人与行政主 体之间的忠实与服从关系，公务员不履行职责，不仅是违反契约义务， 而且因其对行政主体的特殊从属性而对其施以纪律处罚，与采邑家臣 ?参见陈敏著：《行政法总论》，台湾三民书局，1999年版，第197页。 ?参见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载其著：《行政法与现代法治国家》，台湾 大学法学丛书编辑委员会1990年版，第132页。 之罪类同。公务员履行职务也并非仅是履行契约，而是尽忠诚与服从 之义务。波尔?拉贝德之所以提出该理论是基于“主体封闭说”，该 说认为，国家是一个封闭的主体，因此国家和公务员之间不存在一般 的法律关系，而是特别权力关系，以此区别于公民之间以及公民与国 家之间的法律关系。根据该说，特别权力关系不属于法律规范的范畴， 不使用法律保留原则，也不应当由司法介入，因而特别权力关系成为 “法治真空地带”@。拉贝德的结论是：“国家拥有权力和相对方自愿 加入构成了特别权力关系的基本要素和特征。”该理论为德国特别权 力关系学说提供了基本的理论框架和根基。 奥托?梅耶进一步发展了拉贝德的理论，提出“志愿不构成侵害 说”，认为“基于维护行政之功能和H的以及国家或营造物的特别依 存关系，个体在进入国家或营造物时，就必须放弃其个人的自由权利， 而特别权力关系巾此而生”。@基于此说，个人在成为公务员之时就己 自愿放弃权利，因此就无侵害一说，国家在对公务员进行任免、升降 职务之时，自然不应由法律介入，只能由行政系统内部解决。奥托?梅 耶认为，特别权力关系分为三类：（1）公法上之勤务关系，包括公务 员及军人与国家的关系；（2）公营造物之利用关系，包括公立学校与 学生的关系，监狱与受刑人的关系，强制治疗的传染病患者与医院的 关系：（3）公法之特别监督关系，包括自治团体、特许事业、专门专 职执业人员或公权力委托人与国家的关系。奥托?梅耶认为，依法行 ?参见陈敏著：《行政法总论》，台湾三民书局，1999年版，第197页。 ?蔡震荣：《行政法理论