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论规划裁量及其界限 基于与一般行政 裁量相比较的思考 关键词:行政规划/规划裁量/界限 内容提要:伴随着“规划行政”时代的到来，德国从行 政裁量基础上发展出了 “规划裁量”这一概念。它有自己独特的法律个性而与行政裁量有“质”的差别，这很大程度上是源于规划法“目的__手段”模式的规范构造特性。由于规划未来性和规划法规范构造等多方面的原因，规划裁量重在法律的实现，而不是法律的执行，法治主义有“空洞化”的危险。把握规划裁量的界限可以从合法性、 必要性、规划统一性和利益衡量等几个方面进行考量。 在现代社会，行政规划正在发挥着越来越重要的作用 与影响。“行政计划以及基于行政计划而展开的计划行政， 被视为现代行政的重要特色之一。” [1]规划裁量作为一种 专门适用于行政规划而与传统行政裁量相区分的概念，对 于行政规划自身理论体系的构建和形成有着重要的意义， 在近年国外的行政规划研究中，逐渐成为一个研宄的重点。 由于规划未来性和规划法规范构造等多方面的原因，法治 主义在行政规划领域有“空洞化”的危险，如何把握规划 裁量的界限是必须重视的现实课题。 一、规划裁量概念的形成 在现代社会，行政规划被采用的越来越多，规划法也 愈见增多，有关规划形成的裁量与传统行政裁量的不同也 逐渐为人们所知晓，规划裁量的概念也就应运而生。规划 裁量的概念最早产生于德国，1960年颁布的德国联邦建设 法的有关规定成为酝酿该概念产生的土壤，根据该法的有 关规定，建设规划的制定是市乡镇自治范围内的事情。[2] 市乡镇具有独立决定规划内容的“规划高权”。但是“规划 高权”要受到宪法和法律的一般原则以及联邦建设法的拘 束。1969年，联邦行政法院在市乡镇规划高权的基础之上 于判决中发展出了规划裁量这一概念。判决认为联邦建设 法关于市乡镇在其责任范围内制定建设管理规划的规定之 意旨，不只是承认了市乡镇的规划高权，更意味着对于规 划裁量的承认。规划权限，或多或少的包含了形成自由的 余地，而且必须包含这一余地。因为没有形成自由的规划， 本身就是自相矛盾的。规划者的形成自由，并非是基于某 种特定的精神作用，而是包含了认识、评价、评定、意欲 等种种要素。对于这种形成规划的裁量，有的人把它称为 “规划者的形成自由”，但是更多的人仍然称之为“规划裁 量”。[3] “在行政计划的策划制定中，与一般的裁量行为 相比，行政厅具有更加广阔的判断余地和形成自由。这就 是所谓的计划裁量或计划形成的自由。” [4] 裁量对于行政规划而言是必然的，正如有的学者所言 “无形成自由之计划本身即为矛盾” [5]。归结起来，这种 必然性主要来自三个方面： 一是与行政规划自身未来性的特点有关，由于它是对 于未来情况的预测和设定，因此基于人类认识能力的有限 性，法律不可能对于未来的情形进行完全准确的规定，因 此只能把广泛的自由决定空间交给行政机关去裁量。“因为 行政计划是根据具体情况架构的，作为行政目标的发展蓝 图，由实体法对行政计划内容加以完全的制约是不可能的。 即使希望事前用法律条文对计划内容加以实体法上的制约， 也不过是提示抽象的方向性判断要素等，对行政提示裁量 准则而已。” [6] 二是由规划法本身的特点决定的，由于其采用目的程 式的规范结构，并没有明确的法律要件的涵摄内容和法律 效果的规定，其规定基本上只具有裁量基准和宽泛的约束、 指引作用。传统的法律结构属于“要件一一效果模式”的 条件程式，一个完整的法律规范在结构上由三个要素构成， 即假定、处理和制裁，当事实符合某法律要件时，则发生 某种法律效果，符合三段论的模式。而规划法构造则属于 “目的__手段模式”的目的程式，法律自身规定一定的 目的，并综合的选择适用各种手段，并没有明显的假定、 处理和制裁等要素。规划法虽课以行政方面需实现个别目 的的前提，但是并没有如条件程式那样以规定个别行政活 动的构成要件为前提，并非是依照既定的抽象性规定而为 涵摄的执行，而是根据自身创造性、形成性的指导及主动 精神与决断加以实现。一般认为采用目的程式的规划法规 范与采用条件程式的传统法律规范有以下的区别：（1）条 件程式关注法律的执行，强调规范执行机能；而目的程式 则关注法律的实现，强调规范的社会形成机能。涵摄性的 思考在规划法构造中失去基础地位，传统法律的三段论也 不再适用于规划法。而是以各种利益，各项必要性的衡量， 与对未来发展的预测作为基准所形成的法实现形态。行政 的重点则在于达成目标，以至于后来的规划执行只具有从 属的意义，因为到了执行的阶段，基本上大势已定，随着 规划的一步步展开是必然要发生的。所以关于执行的机能， 条件程式法规范视之为重心，而在目的程式法规范中只具 有从属性。（2）条件程式的一般规范具有过去指向性，目 的是实现对于己发生的个别事件的具