对招投标合同履约保证金是否具有定金属性的法律思考——从一起招投标租赁合同纠纷案谈起.docVIP

对招投标合同履约保证金是否具有定金属性的法律思考——从一起招投标租赁合同纠纷案谈起 李若珠 [内容提要]在招投标合同中,投(竞)标人交付的竞标押金,履约保证金,一方面是对竞标人竞投资格的 确认,另一方面是作为竞投人履约能力的一种担保,其担保的作用往往是单向的,不同于定金.定金合同是 一 种特殊的从合同,根据当事人的书面约定而成立,同时对主合同还有很强的依附性.定金罚则不能随意扩 大使用,当事人在合同中未使用定金字眼,其违约责任的约定也不符合定金罚则特性的,不能认定为定金. [关键词]合同定金罚则性质担保 一 ,问题的提出 2008年1月10日,湛江市国有资产产权交易中心(以下简称交易中心)受湛江市东海岛经济开 发试验区交通局交通管理总站(以下简称交管总站)的委托对湛江市东海岛东南港口码头部分二十年 经营权进行招租,委托有效期限至2008年2月20日止.2008年1月17日,交易中心根据委托协议 发布《招标公告》,拟采用公开竞价方式出租上述码头经营权,底价为424万元,竞买人应交纳竞价 保证金50万元.招标公告规定,竞价前已在规定的时间内交纳了竞投押金,并取得交易中心开具的 押金收据的竞标人方才能获得竞价资格,否则没有资格参与竞价.并约定如有以下情况之一,视为竞 标人违约,竞投押金将不予退还:(1)交押金后不参加竞投;(2)中标后未按时支付全部成交价款或不 与签订合同.湛江市东海岛顺丰地磅计量服务有限公司(以下简称顺丰公司)和其他一竞标人在规定 的时间内向交易中心购买标书,并交纳竞标押金.后由于交管总站担保其他公司不需要交押金则可以 参与竞投,致使顺丰公司等竞标人提出异议,并导致合法的竞标人数不足,交易中心被迫中止竞标活 动,最终使该招标活动未能完成.因此,顺丰公司诉至法院,请求法院判令交易中心,交管总站双倍 返还定金50万元(即100万元). 本案的关键问题在于在招投标合同纠纷中,投(竞)标人根据招投标公告交纳的履约保证金或押 金是否具有定金性质,是否可以适用双倍返还定金原则.在审理中,存在两种意见:一种意见认为, 顺丰公司向交易中心购买公开竞价书,并按规定交纳5O万元押金,是向交易中心发出同意投标的要 约,因招标方的过错致使招标活动未能继续进行,应承担缔约过失责任.交易中心在招标文件中规 定,若竞标人交押金后不参加竞投,则视为竞标人违约,竞标人所交50万元押金不予退还.该条是 顺丰公司与交易中心为保证租赁合同的成立而设定的合同前的权利义务.因此,顺丰公司所交50万 元押金,具有定金罚则,该定金的数额没超过主合同的标的额(即424万元)的20%,应为双方约 定的定金.交易中心单方作出的招标文件,虽没写明若交易中心违约,则双倍返还定金,但根据《中 华人民共和国合同法》第五条的规定:当事人应当遵循公平原则,确定各方的权利和义务.交易中心 广东省湛江市中级人民法院法官. 75 广东法学2010年第2期 无正当理由终止招标合同,违反前合同义务,应双倍返还50万元押金给顺丰公司. 另一种意见认为,虽然交易中心因交管总站的原因造成竞标中止后造成招标活动无法完成,招标 方存在过错.但丰顺公司与交易中心不存在对定金性质的书面约定.虽然《招标文件》中有关于”竞 价保证金(押金)”的规定,但该规定只是对中标人弃标,竞标人不参加竞投,中标后未按时支付全 部价款或不与签订合同的,竞标押金将如何处理的规定,是对中标人和竞标人的一种约束,不具有 “招标单位不履行约定的义务时应当双倍返还履约保证金”的性质.顺丰公司缴交的竞投押金其性质 实为”投标保证金”.”投标保证金”不同于定金,也不同于其它保证,其既是竞标者取得竞标资格条 件的证明,也是竞标者履约能力的体现,又是招投标中一种特殊的督促投标人履行义务的措施.在招 标活动中,投标保证金的作用是单向的:当投标人违约时,招标人可不予返还;而在招标人违约时, 投标人却无权要求招标人双倍返还投标保证金. 上述案件是一起在招投标合同中因招投标不成功而导致投标人预先交付的履约保证金(押金)该 如何返还的给付之诉.正确裁判该案的关键在于如何判定定金的性质?适用定金罚则的法律基础及依 据如何?不适用定金罚则是否导致救济的失衡而有损公平原则? 二,关于正确认定”定金”的基本特性 根据《中华人民共和国担保法》第八十九的规定,定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履 行为目的,而向对方给付一定的金钱或其他代替物,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收 回.第九十条规定,”定金应当以书面形式约定,当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限.定 金合同从实际交付之日起生效.”《中华人民共和国担保法》第二条规定:”在借贷,买卖,货物运输, 加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保.” 由此可