商法教学改革路径探析走向商业思维与法律思维的融合.docVIP

商法教学改革路径探析 维与法律思维的融合 走向商业思 马齐林賴 浙江工商大学法学院 当下的商法教学与商事实践活动存在着明显的断裂，其表现为两种思维方式的 差异。法律思维与商业思维之间既存在一定的矛盾，又具有密切的联系。一方而， 法律思维应用于商业领域，能够补足商业思维的缺憾。另一方面，商事思维应用 于商法课堂教学中，有助于活化法科学生的思维能力。商法教学改革应当以弥合 法律思维与商业思维的断裂为主线，以培养和训练法科生的职业技能和职业伦 理为己任。 关键词： 商法;教学改革;商业思维;法律思维; 马齐林（1965-）,男，浙江工商大学法学院教授，傅士，研究生导 师，主要研究方向为民商法学； 李冕（1994-），女，浙江工商大学民商法研宂生。 2016-12-22 基金：浙江工商大学2016年度高教改革课题“大商科背景下商法学科体系建构 机制研究” （xgy 16009） Received： 2016-12—22 一、商法教学中商业思维的缺位 麦可思研宄院发布的《中W大学生就业报告》显示，近年来法学本科毕业生就业 率持续走低。在2013?2015年间，法学木科毕业生半年后就业率为86. 3%、88. 4% 和86. 9%，分别位列就业率最低专业的第四位、第一位和第二位U1。该项统计 数据表明，法学专业已然成为就业率最低的专业之一。法学本科生就业形势较其 他专业更为严峻，这在一定程度上映射我国法学教育存在的严重问题。 法学教育的定位关乎人才培养的方向，直接影响法学本科生的就业状况。法学教 育宄竟应定位于职业教育还是学术教育?对此理论界和实务界见仁见智。笔者认 为，必须面向本科生的主流就业渠道来思考法学教育的定位问题。曾经冇研究人 员以江苏省部分高校法学本科生为调查对象，勾画出法学本科生的就业倾向， 见图 1[2]188。 从图1中我们可以看出，25%的本科毕业生选择考研深造，6%的毕业生选择其他 类型的就业渠道，还有近70%的毕业牛.选择直接就业。需要指出的是，该项调查 所涉及的范围较为有限，并且本科生考研的比例也是因省因校因人而异。然而不 争的是，该项调查揭示出一个普遍趋势：目前绝大多数法学本科生毕业后选择直 接走向工作岗位。既然绝大多数本科生毕业后走向职场，那么法学教育必须要重 视培育学生的法律职业素养。遗憾的是，目前法学教育仍片面追求理论教育致使 法科牛.在职业技能和职业伦理方面的训练严重不足，难以适应纷繁复杂的法律 事务。 图1 商法作为法学专业的16门核心课程之一，是与现代经济活动联系最为紧密的法 律部门。在整个法学课程结构中，商法的实践性较强，与学生就业联系最为紧密 52。笔者认为，商法教学必须紧紧围绕商事活动实践来展开，必须突出商法 的实践性品格。从商事活动自身的特点來看，它具有流动性、效率性、逐利性的 鲜明特质。作为以盈利为取向的商事活动，“理性经济人”具有风险规避意识， “总是在事前分析法律风险并且在交易之前进行法律风险的防范谋划，司法裁 决的‘事后消防员’角色是无法满足事前对商事活动的周密谋划需要的”。 144由此可见，商事活动及其纠纷解决的关注点主要在权衡利弊上，以期实 现在最短的时间获得最大的利益。然而现行商法教学改革走入/一个误区:通过 案例教学法、模拟法庭、诊所式法律教育等实训形式，以期培养学生的商事诉讼 能力。殊不知，诉讼是一种原、被告两造激烈对抗的司法活动。以诉讼为主耍导 向的商法教学模式，将培养出惯于以“非黑即白”方式进行刚性思考的法律人。 这种刚性思维方式有一个不容忽视的缺陷，它忽视了对“投入一产出”的经济 分析。在现实生活屮，由于法律人商业思维习惯的缺位，导致其为企业赢了官司 丢了市场的悲剧屡见不鲜。 综上所述，法学本科毕业生的就业情势决定法学教育必须更加注重职业教育， 商事活动的内在属性要求商法教学必须注重对学生商业思维能力的培养。当下的 商法教学与商事实践存在着明显的断裂，这种断裂现象在本质上体现为两种思 维方式的差异。因而我们的商法教学改革，应当以弥合法律思维与商业思维的断 裂为主线，以培养和训练法学本科学生的执业技能和职业伦理为己任，这也是 大商科背景下商法教学改革的路径之所在。 二、法律思维与商业思维的关系 （一）两者之矛盾 商业思维与法律思维是M种不同的思维方式。传统商法课堂教学主要培养法学本 科生的法律思维方式。然而多数商事纠纷，则往往通过非诉的方式（如谈判、调 解或仲裁等）加以解决。当法学本科毕业生将来面对商事非诉业务吋，必然遭遇 商业思维和法律思维两种不同思维方式的矛盾。这两种思维方式的矛盾，具体表 现为如下几个方面： “合法性”与“效益至上”的矛盾。 合法性是法律专业人员思考和解决问题时的首要考量因素。他们往往根据现行法 律的规定进行思考，坚定地维护法律的尊严