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公路BOT、BT投资项目 法律风险防范指南 二〇一四年八月 基本概述 BOT(Build-Operate-Transfer，即“建设—经营—移交”)是指政府或政府授权项目业主，将拟建设的某个基础设施项目，通过招投标方式选择BOT项目投资者并按合同约定授权（特许经营权）中标投资者来融资、投资、建设、经营、维护该项目，该投资者在协议规定的时期内通过经营来获取收益，并承担风险。政府或授权项目业主在此期间保留对该项目的监督调控权。协议期满，根据协议由授权的投资者将该项目移交给政府或政府授权的项目业主的一种模式。 BT（Build-Transfer，即“建设—移交”）是指投资者通过政府BT项目招投标，中标取得BT建设的投资者（承包人）资格，负责建设资金的筹集和项目建设，并在项目完工经验收合格后立即移交给建设单位（通常为政府），建设单位向BT建设投资者（承包人）支付工程建设费用和融资费用（含投资回报），支付时间由BT建设双方约定的一种模式。BT是从BOT形式演变而来的一种融投资方式，也俗称“交钥匙工程”。 两者的区别： 1、BT模式不包括运营（Operation）环节，BOT模式除建设、移交外，还包括运营，并通过运营获利。 2、BT模式的发起人需支付项目回购款，对政府而言构成负债。BOT模式的发起人不需支付项目回购款，对政府而言不构成负债。 3、BT模式通过回收回购款获利；但BOT模式则通过运营收入获利。 4、BT模式既适用于非经营性的项目也可适用于经营性项目，但BOT模式只适用于经营性项目。 所以BT模式与BOT模式相比：适用范围广、内容相对简单、投资少、周期短、收益快且风险较小；但投资收益不如BOT模式。 除BT外，BOT的演变形式还有BOOT方式，即建设—拥有—运营—移交；BOO方式，即建设—拥有—运营；BLT方式，即建设—租赁—移交；BOOST方式，即建设—拥有—运营—补贴—移交；BTO方式，即建设—移交—运营等。目前我局参与的项目主要有BOT和BT两种形式，其中以BT形式居多。 BOT项目的运作程序主要包括：前期调研、可行性研究、审批立项、项目招标、谈判、签署与BOT有关的文件和合同，勘测设计、项目融资、建设、运营维护和移交等阶段。BT项目则是省略了运营维护阶段。 在BOT和BT投资项目中，投资者在与项目发起人（政府或政府指定机构）签署完BOT、BT合同后，均要出资成立专门的项目公司来负责项目的具体实施（融资、建设、运营维护、移交等），投资者将自己在BOT、BT合同中的权利和义务（约定专属于投资者的除外）转移给项目公司，之后二者各自为独立的法人主体（投资者是项目公司的股东），各自承担相应的责任。（BOT、BT项目的基本结构框架请参阅附件1，但不同的项目也有可能不同。） 公路BOT投资项目的法律风险防范 　　随着各地政府逐步开放公路领域的融资渠道，越来越多的国内外投资商通过BOT融资模式承接各地的公路项目。由于特许经营领域法律法规的欠缺，以及投资商和各地政府在该领域操作经验的普遍匮乏，公路特许经营项目往往在立项手续、特许经营权授予、特许经营及相关合同的签订及履行过程中出现种种纷争和矛盾，从而影响到合同的正常履行，有些项目甚至影响到特许经营权的合法性和融资机构对该项目的支持。为维护投资商的合法权益，现对相关法律问题和法律风险进行简要分析，以期引起注意。 ?一、BOT?项目的合法性问题 对于投资商来说，公路BOT项目的首要问题就是要确保BOT项目的合法性，若此方面存在瑕疵，将会动摇整个BOT合同的基石，给投资者带来巨大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查： 1、立项核准文件的合法性。比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形等等。在实践中存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目却只有地方政府核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中却采用了BOT模式，就会存在立项文件内容与实际操作不一致的情形，此时必须根据实际操作情况调整立项文件。 2、特许经营权授予文件的合法性。包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。 3、BOT项目建设用地文件的合法性。投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对