两大法系合美同漏洞补充规则的探讨.docVIP

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 两大法系合同漏洞补充规则的探讨 汪渊智 山西大学法学院 教授 　 　　关键词: 合同漏洞/补充规则/结论 　　内容提要: 为了弥补当事人意思表示不足,以确定合同双方的权利与义务,必须对合同漏洞予以填补。在这一过程中,方法的选取至关重要。两大法系在立法及司法实践中形成的一些补充漏洞的做法,无疑对我国完善相关理论及规则具有一定的参考价值。 　　合同漏洞是指在已生效的合同内容中存在足以影响合同正常履行的应规定而未予规定的事项。合同漏洞的出现必然使合同当事人的权利、义务难以明确,进而阻碍交易的顺利完成。为了解决合同纠纷,两大法系国家在立法及司法实践中形成一些补充漏洞的做法,这对于我国完善相关理论及规则具有一定的参考价值。 　　一大陆法系国家合同漏洞的补充 　　合同漏洞补充理论最早可追溯至罗马法时期。随着简单商品经济的发达,其简单的合同制度亦发生了变化,表现之一便是对契约的程式化要求降低,即从过去只注重合同的外部形式,进而重视合同当事人的意志,于是出现了合意契约,又称“诺成契约”。正是在诺成契约的范围内,才产生了意志自由的可能性。它使合同解释成为可能,并且在裁判官的裁判活动中形成了合同解释的一些共同规则,其中就包含有对合同漏洞补充的萌芽:(1)签订地补充规则。依乌尔比安的解释,在要式口约和其他契约中,要是未确定应遵循的规则,那么应遵循契约签订地通常使用的规则。若还不了解签订地规则,且那些规则又多,则应依据该地区的规则。 [1](2)诚信补充规则。在诺成契约中,当遇有契约未规定的事项而按照通常人的看法应要求债务人履行,则裁判官可按诚信原则要求债务人履行义务。(3)变更补充规则。裁判官可根据公平原则对当事人的约定进行干预,以消除某些约定的不公正性,按照通常人的判断增加或减少当事人所承担的义务。 [2](4)补充规则的不违法性。帕比尼安在《论解答》中说:“那些为消除契约疑点而加入的事项不损害一般法。”可见,早在罗马法上就为防止裁判官滥用补充权作了立法上的限制。虽然这一限制没有从防止侵越当事人合意的角度指出补充规则使用的慎重性,但其不违法的规定似乎也看出罗马法学家对补充权有被滥用的堤防之意。 　　近现代大陆法各国的立法及司法实践,一般都对合同漏洞的补充做出了规定。德国法中,法官在对合同进行解释时,其任务除了确定意思表示的意义之外,还须就意思表示设定的法律关系填补当事人意思的空隙。根据学理上的意见,其《民法典》第154条赋予法官有这样的权力,即:双方就合同主要点做出规定,对合同次要点未做出约定,即使没有这些合意,这些空隙合同已告成立,此时当事人责成法官补充空隙。具体的补充办法有二,其一是通过任意法对合同进行补充。在德国司法实践中通常作法是,应当从任意性法律规定出发,来对当事人之间不完整的约定做出补充。如果可以确定当事人并不希望依据任意法的规定来填补合同漏洞,此时可用合同的补充解释方法。 [3]在进行此种补充作业时,法官至少要从三个方面来说明理由:即可推测的当事人意义、通常的意义以及衡平的意义。在探查可推测的当事人意思时,不应以当事人在考虑到有关问题的情况下可能会作出的约定为惟一标准,这种假设的当事人意思与当事人自治之间不存在直接的联系,因而它不是由合同双方当事人的主观想法所决定的,而是由法官在依据客观情形作利益衡量的基础上得出的;通常意义是指经由交易惯例所包含的通常的内容来进行补充;至于衡平意义方面的补充,即是指法官援用《民法典》第242条诚信原则的规定,以衡平的内容推导出契约所需要的新义务。 　　在瑞士法中,合同的补充是指法官解释合同后认定有空隙时所作的填补,其方式有二,大体与德国法相同:一是用补充性法律规定加以填补。这种补充性规定有时其本身就规定有解决办法,有些则授权法官用习惯或其自由裁量权做出规定。根据《瑞士民法典》第1条法律优先的原则,法官应该首先考虑有没有一条补充性法律规定直接或间接地针对解决的问题,除当事人用书面或明示规定加以排除适用外,法官不得排除补充性规定的适用。二是法官用自己制定的规则加以补充,这其中又分两种情形,首先是按照交易的性质,重构当事人假定的意思,其次是依据抽象的规则,用法官自己制定的“法”去填补合同的空隙。 　　在法国,法官解释合同时仅仅对合同条款进行“翻译”也是不够的,在某些情况下,他还必须依当事人的意愿对合同条款予以必要的补充。如在当事人未就有关问题做出明确规定时,除依据《民法典》第1160条及第1135条的规定外(前者规定了习惯对合同解释的补充作用,后者规定合同可依公平原则、习惯或法律而发生合同载明义务之外的义务),该法典尚有许多关于补充当事人意思的任意性规范。依法国学者见解,19世纪的法官在解决合同纠纷时,会千方百计