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* * * * * 中南大 第六讲 合同的担保 合同法总论 中南财经政法大学法学院 民商法学系民法基础理论教研室 一、债的担保的一般概述 （一）含义：债的担保，依法律规定或当事人约定，为 确保债务履行、债权实现而采取的一种法律措施。 （二）类型：为促使债务人适当履行其债务，民法设有一般担保和特殊担保。 1、一般担保：债务人以自己全部财产（现有或将来取得）担保债务的履行，体现了无限责任。 民事责任：义务人在违反约定义务和法定义务时，承担法律课加的不利后果，属于债的一般担保。 2、特殊担保，约定或法定，在主债权和债务关系之外，又成立新的担保法律关系，以第三人的一般财产或债务人、第三人的特定财产，进一步保障原债权的实现。 ---债的特殊担保，既能促使债务人积极履行其义务， 又能在债务人不履行义务或因故丧失履约能力时迅速而有效地实现其债权。一种积极有效措施。 我国《担保法》规定的抵押、质押、留置、保证、定金，属于特殊担保。 二、债的担保体系 债的担保 特殊担保 一般担保 判令赔付 强制执行 典型担保 非典型担保 所有权保留 保证 抵押 质押 留置 让与担保 定金 优先权 三、债的担保的特征 1、从属性：指担保之债的成立、变更、效力、范围、转让、消灭，均依附主债 2、补充性：债的担保只有在其担保的债务不能清偿时，才有担保责任的承担问题（执行担保财产）。 （不能清偿：是指对债务人的存款、现金、有价证券、财物等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍得不到清偿） 3、相对独立性：法律关系不同、担保无效不影响主债、有自己变更消灭的原因 四、 特殊担保的种类 1、人的担保、物的担保与金钱担保； （1）人的担保：是指债务人财产之外，又附加了其他人的一般财产作为债权实现担保的担保形式，主要指保证。（双重一般担保） （2）物的担保：是指以债务人或第三人的特定财产为标的作为债权实现的担保形式，当债务人不履行债务时，债权人直接就该特定财产价值优先受偿。主要是抵押权、质权、留置权和优先权。 （3）金钱担保：是以金钱为标的所设定的债权担保形式，主要包括定金、押金等。 四、 债的担保的种类 2、意定担保和法定担保； （1）意定担保：根据法律行为而设定的担保。保证、质押、抵押、定金、所有权保留等均为意定担保。 （2）法定担保：直接根据法律规定而产生的担保。留置权、优先受偿权等均为法定担保。 3、原担保与反担保：反担保是指由债务人或第三人向担保人提供的担保，以保障其追偿权实现。即对担保的再担保。 （1）反担保不以物的担保为限，也可以是人的担保。但债务人不能以保证设定反担保。 （2）反担保不能以留置、定金方式设定。 （3）反担保人是担保人的担保人，并非主债权人的担保人。（复代理人是谁的代理人？） 反担保的法律关系示意 （债权人、甲 乙（债务人、反担保人）担保权人） 丙 丁（反担保人） （担保人、担保权人） 保 证 担 保 保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 一、保证法律关系 债务人 乙 保证人 丙 债权人 甲 （委托关系、无因管理） （保证关系） （债权债务关系） 二、保证的种类 （一）一般保证与连带保证 1、一般保证：在主债纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。先诉抗辩权、明显补充性、推定连带。 2、连带保证：债务人与保证人对债权人清偿的连带性。债权人可以选择乙或丙、或乙丙一并清偿。 （二）单独保证与共同保证 1、按份共同保证与连带共同保证 2、共同一般保证与共同连带保证（注意“双重连带”） （三）最高额保证：最高债权额度内；一定期间；连续发生的债权余额；简化缔约程序。 二、保证的设立 （一）保证人资格 1、“具有代为清偿能力”？（担保法T7，但担保法解释T14：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人以保证人身份签订保证合同后，有以无代偿能力要求免除保证责任的，不予支持。 2、法人：企业法人分支机构书面授权才可以在授权范围内保证；企业法人的职能部门不得为保证人。 3、国家机关和事业单位：因其宗旨、职能、性质，不得为保证人；但对外转贷除外。公益为目的的事业单位、社会团体不得；但从事经营则可以做保证人。 4、其他组织：中国人民银行分支机构不得担保。 5、自然人：注意个人财产与家庭共同财产的区分 （二）保证合同 1、性质： 1）单务、无偿合同 2）诺成 3）从属合同 （可以先成立，附条件合同） 4