论医疗过错的认定.docVIP

. PAGE ... 论医疗过错的认定———以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点 作者：【廖焕国】 2010-9-28 ·主题研讨· 政治与法律2010 年第5 期作者简介：廖焕国，暨南大学法学院副教授，法学博士，中国人民大学法学院博士后流动站研究人员。 * 本文系2008 年度国家社科基金项目“专家对第三人责任制度研究”（批准号：08CFX024）、2008 年度国家社科基金项目“民法典的精神”（批准号：08BFX02）的阶段性成果。论医疗过错的认定* ———以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点廖焕国（暨南大学法学院，广东广州510632）摘要：医疗侵权以过错为基本归责原则，过错的判断是医疗损害责任的核心和基础。《侵权责任法》规定的过错类型，包括医疗活动中诊疗义务、伦理性义务和组织性义务的违反。在理解和适用上，诊疗义务、伦理性义务和组织性义务之违反（过错）分别适用不同的判断基准和证明责任。关键词：医疗过错；诊疗义务；伦理性义务；组织性义务中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2010）05- 0018- 10 《侵权责任法》第54 条规定了医疗损害的过错归责原则。过错的认定既是侵权责任法医疗损害侵权的结构主线，也是医疗损害侵权责任的核心问题。本文拟以医疗过错的认定为基点，探讨医疗过错的构成中医方注意义务类型化、医疗过错的判断和证明责任，以期对医疗侵权责任的理解和适用有所助益。一、医方注意义务的类型化医疗行为具有专门性、复杂性、侵袭性、高风险性和不确定性等特点，其决定了医方承担系统全面的注意义务。《侵权责任法》第55 条至第63 条规定了医方种类繁多的注意义务，对此有必要加以类型化，以降低守法成本、提高司法效率。从医疗活动本身的性质和规律来看，医方在医疗活动中的注意义务主要有诊疗活动中的技术性注意义务（下称诊疗义务）、职业活动中产生的伦理性注意义务（下称伦理性义务）和作为医疗活动组织者的组织性注意义务（下称组织性义务）。《侵权责任法》第54 条、第57 条、第58 条、第 60 条、第61 条规定的就是医方的诊疗义务，第55 条、第56 条、第62 条、第63 条规定的即为医方的职业伦理性义务，第59 条规定的是典型的医方的组织性义务。其中诊疗义务是医疗损害侵权责任的核心。（一）诊疗义务 18 医疗机构的诊疗义务是医方的核心义务，它指的是“本于一般水平的医师所应具备的医学学识及治疗经验，于诊疗疾病时，当为的注意。亦即于诊疗疾病时，得预见结果的发生（结果预见义务），及为防止结果的发生而采取必要措施（结果回避义务）”。1 从具体环节来说，诊疗义务包括诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血、输血、放射治疗等活动中的注意义务。2 从诊疗义务来源来看，诊疗义务虽可通过合同予以约定，但实践中通常依据侵权法来解决医患纠纷。3 从《侵权责任法》的角度来看，诊疗义务应包括的主要内容为：（1）依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，在诊疗活动中应具备的专业技术上的注意义务（我国《侵权责任法》第58 条第1 项）。（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下的合理诊疗义务（《侵权责任法》第60 条第1 款第2 项）。（3）真实记载、完整保存和全面提供病历资料的义务（《侵权责任法》第61 条及第58 条第2、3 项）。（4）当时的医疗水平决定的其他诊疗义务（《侵权责任法》第57 条、第60 条第1 款第3 项），如诊疗过程中的说明义务。这种说明义务与知情同意的说明义务不同，其内容主要是对病人进行指导，其内容庞杂，诸如服药的剂量、术后的调理、康复器械的使用等均在此列。（二）伦理性义务医方的伦理性义务，也称之为“忠实义务”4，是指医疗机构或医务人员从事医疗行为时，基于医疗职业规范和职业道德而产生对患者的告知、保密等义务。它的基本要求是：医方眼中不能只见病，不见人。医务人员因从事的职业与人的生命、健康密切相关，医学伦理要求医师“视病如亲”，“永不存损害妄为之念”。5 从医师的职业道德6 和人文关怀精神出发，产生了医方的伦理性义务。医方伦理性义务可以被归纳为：（1）对急危患者不得拒诊的义务（我国《执业医师法》第24 条、《医疗机构管理条例》第31 条）。（2）充分告知义务，包括告诉病人关于其疾病的诊断，建议使用的处置措施的目的和方法、好处和风险、替代处置方法、可能发生的医疗费用以及是否属医疗保险范围等（《侵权责任法》第55 条第1 款第1 段）。（3）尊重患者自主决定的义务。所有的人都有义务尊重他人的人格尊严以及自由、生命、人格的统一性权利。虽然患者由于患病，需要求助他人，可以考虑其有某种不健全性，但是根据人类自律性的原理，对自己的肉体将被如何处置，患者当然有着不受限制的自我决定权。7 告知义务的保护客体