从2013版施工合同看施工企业法律风险防范.ppt

2. 《13版合同》中的具体条款 （1）通用条款第4.4 商定或确定 合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。 总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条〔争议解决〕约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。 （2）通用条款第20.3 争议评审（由于内容较多，仅列明条款序号） （八）合理利润索赔制度 1. 利润赔偿制度的背景 利润属于可得利益范畴，尽管法律上有相应的规定，但在实践中要求可得利益赔偿仍然存在很大争议。 （1）《合同法》第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。 （2)《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号） 要求人民法院审理案件时区分可得利益类型，妥善认定可得利益损失，对可得利益认定、数额确定及举证责任作了原则性的规定。 我国当前的建设工程合同实践中，承包方向建设单位主张利润索赔时，要得到法院的支持难度非常之大。 2. 主要内容 鉴于我国建设工程合同司法实践中的利润索赔较难得到支持的现状，13版施工合同将利润索赔的内容写进了合同，以期能促进利润索赔的实现。 合同通用条款中多处明确：在特定条件下承包方在向发包人索赔时可以要求承包人支付合理的利润。 合同实践中，合理利润如何确定是绕不开的，应注意以下问题： 根据法发【2009】40号文件的规定，非违约方对于遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本负有举证责任。而可得利益的损失，又非常难以举证，所以最好能在招投标文件某处方对于合理利润的确定作出预期。 3. 《13版合同》中的具体条款 13版合同通用条款中有12个条款提到承包人索赔时可以要求发包人支付合理利润。由于内容较多，这里以列表的方式进行概括。 序号 合同 条款 主要情况 序号 合同 条款 主要情况 1 2.1条 发包人未按期办理施工许可、批准、备案手续。 7 8.5.3条 发包人提供的材料或设备不符合要求的。 2 5.1.2条 发包人原因造成工程质量未达到约定标准。 8 10.7.3条 发包人原因造成暂估价合同订立和履行迟延的。 3 5.3.3条 发包人要求对隐蔽工程重新检查，检查合格的。 9 13.4.2条 发包人要求在竣工前交付单位工程的。 4 5.4.2条 发包人原因，造成工程质量不合格的。 10 15.4.2条 非承包人原因造成工程缺陷、损坏，承包人修复的。 5 7.5.1条 因发包人原因导致工期延误的。 11 16.1.2条 发包人违约时。 6 7.8.1条 因发包人原因引起暂停施工的。 12 16.1.3条 发包人违约后承包人解除合同的。 （九）不利物质条件与异常气候条件制度 1. 主要内容 施工合同履行过程中存在的不利物质条件或者异常的气候条件，具有不可预见性，但并非不能克服的情况，但要进行克服要大大增加施工单位的投入。 这种情况下很容易造成合同当事人利益失衡，它不构成不可抗力，也很难适用情势变更。实践中一遇到这样的情况，双方肯定会发生纠纷。 为了解决这一问题，13版合同参考了FIDIC合同文本，引入了不利物质条件与异常气候条件制度。 不利物质条件或异常气候条件情况下承包商增加的费用及延误的工期，允许承包人向发包人进行索赔。 2. 《13版合同》中的具体条款 　　 （1）通用条款第7.6 不利物质条件 　　 不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。 　　 承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施