试论-电子数据在刑事诉讼中适用.docVIP

. 页 谈关于《刑诉》48条电子数据在刑事诉讼中的认识 关键词：电子数据；标准与功能；判断规则 正文:电子数据有其独立的特点。我国新修订的《刑事诉讼法》已经将电子数据列为独立的证据类型。但是，这一分类并没有解决电子证据的内涵和外延以及如何收集、审查、核实、运用电子数据的问题。进行证据分类的功能是识别、适用和交往。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型，但划分标准并不统一，且仍然未能实现识别、适用和交往三项功能。因此我们仍需探索电子数据的司法适用规则。笔者建议将电子数据分成电子书证、音像书证及勘验、检查笔录、侦查实验笔录或鉴定意见三类，对于后二者，可分别借鉴视听资料及笔录、鉴定意见的规则，对于电子书证，则应在书证的规则基础上，制定符合其特点的规则。  一、电子数据及其特点  一般认为，电子数据，是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据。  电子证据具有如下特点：第一，内在实质上的无形性。电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，看不见、摸不着。第二，性质的多重性。电子证据在性质上具有多重属性，它是以内容起证明作用的，这符合书证的特点；从表现形式上，该“痕迹”是以数据的形式被存储在电脑硬盘中，似乎又是物证；电子证据又常常表现为文字、图像、声音或它们的组合，所以又具有视听资料的特点。第三，易破坏性。与其他证据相比，电子证据又是最为脆弱的，最容易受到破坏的一类证据。人为因素或技术障碍的介入，都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子证据被改动后，不象书面证据那样容易察觉和鉴别，几乎不留下任何痕迹。 因此，电子证据存储方便、表现丰富、可长期无损保存及随时反复重现，但又容易遭到人为因素或技术障碍的破坏，且不易被察觉，也不易被恢复。  电子数据作为刑事诉讼中的证据使用，已经得到新修正的《刑事诉讼法》的肯定。  二、证据的分类、标准、功能  证据的划分标准是证据本身的性质和特点。是否对证据进行严格的分类，各国法律作法并不相同，分为开放式、半开放式和封闭式。开放式，即对证据形式不作限制，证据形式也不是证据得以运用的先决条件。半开放式是指特定形式的证据运用要受到一系列证据规则的限制。封闭式，是指证据必须符合法定形式才能作为证据使用。我国新修正的《刑事诉讼法》沿用了一贯的封闭式模式，规定了8种证据类型，且没有兜底条款，这意味着任何刑事诉讼中的材料要作为证据使用必须能够归入这8种证据类型中的一种。然而，研究这一条款的规定，就会发现如下问题：第一，新刑诉法对证据进行了划分，但是这种分类方法并没有明显、统一的划分标准；第二，新刑诉法没有对不同证据种类的收集、审查、核实、判断作出指引。  正如龙宗智教授所指出的，“分类是一种把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段。” 并指出证据分类制度应能够实现三项基本功能：识别、适用和交往（普遍认可）。而我国刑诉法虽然规定了严格的证据类型，但是，这种做法与其他多数国家不同。无论大陆法系，还是英美法系，在证据形式上的法律规范显得较为“随意”，即缺乏明确而严格的证据分类条款，关于证据的分类一般体现在法律关于证据收集与使用判断的一些具体分析规定中，这表明，我国的作法并没有得到世界其他国家法律的普遍认可。  讨论证据的分类标准，关键问题是证据的概念界定。裴苍龄教授在他的《论证据的种类》、《再论证据的种类》二文中，明确表明自己的观点，认为应当确立“实质证据观”，即认为“与待证事实相关的一切事实都是证据”。 因此，证据只包括三类，即人证、物证、书证，而勘验、检查笔录和鉴定结论是调查证据的过程中产生的，是调查物证的产物，不具有独立的证据资格，“勘验、检查笔录和鉴定结论都反映了物证，但勘验、检查笔录和鉴定结论同物证，这三者中仍然只有一种证据，不可能成为三种证据。” 而对于视听资料和电子证据，他认为都不能成为独立的证据种类，二者都属于书证，对于视听资料都可以归为书证中的音像书证，电子证据“与录音、录像虽有共同点，但还是有重大区别的” ，可以归为书证中的一个独立类型，即电子书证。  对于证据的概念，龙宗智教授并没有给出他的明确观点。他指出“（新刑诉法）以证据材料说代替事实说，其意义在于证据概念与证据分类规范相协调，避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实，第二款、第三款却指的是材料，由此产生的逻辑矛盾。然而，以材料说界定证据概念，忽略了证据的多重含义，有简单化并以偏概全之嫌。因为其一，材料说忽略了事实证据。其二，材料说不能准确表达言辞证据的形式。其三，材料说不能表达情态证据等丰富的证据内容。” 据此，他倾向于删去证据定义，只规定证据分类。并对证据的分类作出较为保守的建议，主张视听资料（包括电子计算