论后果模式与法律遵循——基于法经济分析的视角.docx

论后果模式与法律遵循一一基于法经济分析的视 角 摘要：法律规则的后果模式直接改变经济人的成本-收益结构，使经济人不因违 法而获利，不因守法而受损，从而激励经济人作出遵循法律的选择。但在实践 中，后果模式的设定失当和实现障碍不能有效地改变经济人的成本-收益结构， 因此有可能导致经济人作出不遵循法律的理性选择。 关键词：后果模式，法律遵循成本，收益 法律发挥功能的前提是既定规则的存在，这种规则由行为模式和后果模式 两部分组成。行为模式是为主体如何行为提供标准或准则的范式，它确定主体 的权利或义务；后果模式是对主体与行为模式发生关系的行为所表示的态度。 在法律规则中，行为模式界定了人的行为边界，它明确规定了什么事能为、什 么事不能为、什么事必须为；而后果模式在保障行为规范被遵循方面起着相当 重要的作用，它通过直接改变人的行为利益结构和行为成本构成，引导人主动 遵循法律。后果模式有否定性后果和肯定性后果之分。否定性后果是指违反法 律所规定的义务而要承担的责任。否定性后果的设定增大了行为人的违法成本， 使行为人的违法成本总和大于违法收益，从而使行为人不因违法行为而获利， 因为利益最大化是作为经济人的自然人的目的所在，如果其行为不能实现利益 的最大化，该经济人自然会放弃该行为。肯定性后果是指遵循法律的规定会带 来的特别奖励。肯定性后果的设定增大了经济人的行为收益，使经济人的作为 收益大于不作为的成本，从而激励经济人作出积极的有利于他人和社会的行为。 总之，从法经济学分析的视角考察，法律不被遵循是因为不遵循某法律对经济 人而言有着更大的收益，经济人积极违法是因为违法行为对其自身有利可图， 而经济人不作为违法是因为积极的作为对其自身无利可图，法律正是通过改变 经济人的成本-收益结构而引导经济人遵循法律。对经济人而言，“如果不服从 的成本使个人在任何场合的最大化选择都是奉行现存的社会或法律规范，他服 从该规范就是完全理性的。” [1]这是法律规则对人发生作用的基本机理，但是 如果法律规则中的后果模式失当，因而没有有效地改变经济人的收益结构，使 经济人遵循法律的作为或不作为的收益要小于不遵循法律的不作为或作为的收 益，则不遵循法律是经济人的理性选择。目前我国法律规则中因后果模式失当 而没有有效改变经济人的收益结构从而导致法律不被遵循的情形主要有法律责 任设定失当、法律责任实现不足以及利益激励失当或缺乏等。 一、法律责任设定失当 (一）法律责任设定的缺乏 法律责任的缺乏在我国目前的立法中比较多见，如在《反不正当竞争法》 中，对第11条的低价倾销行为、第12条的搭售或附加不合理条件的行为以及 第14条的诋毁商誉行为都没有在法律责任一章中对其作专门的法律责任的设定。 之所以出现这种情形，其原因主要可能有二，其一，立法者过度估计了法律的 强制力，认为只要是法律规范就肯定会被人们所遵循，无须法律责任来进行 “恐吓”；其二，对某些行为设置法律责任存在技术上的困境。法律的强制性 主要是通过法律责任的形式来体现的，缺乏法律责任的法律规范使法律的强制 性很难体现，因此它在实质上与道德说教并无多大的差异，行为人违反它并不 会带来法律上的不良后果。法律责任的缺失使法律功能的发挥受到极大的限制， 因为单独的行为模式只界定了人的行为范围，而根本没有改变行为人的成本结 构，该行为模式也不会进入行为人的成本视野，从而对其原有行为和现有选择 也不会有任何影响。 (二）法律责任的非适度性 法律责任的设定应该使经济人的违法成本总和略大于其违法收入，使其违 法行为仅得到负收益，只有这样才能使经济人主动放弃违法行为，从而使法律 得到遵循。“略大于”的实现有赖于法律责任的适度性，适度性要求法律责任 的设置不应过轻，更不应过重。 1. 责任过轻。如果法律责任过轻，导致经济人的违法成本过分小于违法收 入，使经济人因违法行为而产生净收益，则该法律规则被有效遵循的可能性会 降低。在刑事责任和行政责任上，如果责任设置过轻，会导致法律的制裁力或 威胁力太弱，从而有可能导致行为人对这种制裁或威胁不屑一顾。如我国《反 不正当竞争法》第30条对政府及其所属部门的限制竞争行为只规定上级行政机 关责令改正的法律责任；《价格法》第45条的“政府法律责任”中，对地方政 府的价格违法行为也只规定了责令改正或通报的责任形式，这种责任形式只是 从加强行政机关内部管理的角度出发的。这种责任的配置方式对抑制行政机关 的违法行为、促进行政机关遵循法律是消极的。因为行政机关违反相关法律是 为了自身的经济利益或区域的经济利益，单纯的行政责任形式并不涉及行政机 关的经济利益，因此不能达到使地方政府的违法行为无利可图的目的。只有设 置经济赔偿责任，使因地