中外合资经菅企业设立中需注意的几个问题.docxVIP

中外合资经菅企业新设中需注意的几个问题 王学勇/律师 随着中国与新加坡第三个政府间合作项目的顺利推进，中新双方的企业家们为了企业更好的发展及享受中新项目政策红利，越来越多的中国企业与新加坡企业通过新设中外合资经营企业的方式，来开拓西部地区广阔的市场，甚至以重庆、新加坡两地为据点辐射欧洲、东南亚等一带一路沿线国家。而我国的外商投资政策也日益开放，更加助推了新加坡投资者的积极性。 2017年5月23日中央全面深化改革领导小组第三十五次会议审议通过《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，会议决定我国将采用负面清单模式推进外资开放，并以此为模式修订外商投资产业指导目录，此前我国仅在自贸试验区和CEPA项下对外资实行负面清单模式，此次产业指导目录公布后，我国将全面实行负面清单制度。此前，商务部拟定的《外国投资法》（征求意见稿）将准入前国民待遇加负面清单管理模式作为外商投资管理改革方向，因此实施负面清单管理已经成为外资准入的必然趋势。 尽管以中外合资形式新设企业按照备案制管理，简化了办事流程，提高了效率，但在我国《外国投资法》未颁布生效的前提下，中外合资经营企业仍然按照内外有别的管理模式，适用《中外合资经营企业法》及其下位法律法规。那么，在中新合作双方新设合资企业的过程中，需要注意哪些事项，本文结合律师在承办有关业务的过程中经常会遇到的法律问题，进行的初步的解答，因为每个项目的差异型，在遇到具体项目时，建议与有经验的律师进行个案咨询。 关于中方或外方合作伙伴的选择 根据有关调查研究，我国外商投资企业来源国或来源地区，有明显的规律可循，其中文化距离、经济体制及经济状况等对中外合资企业合作伙伴的选择分别会产生不同程度的影响（该研究成果来源于工商管理专业李秀凤硕士《中外合资企业外方合作伙伴来源国家或地区特征因素研究》论文）。 首先，文化距离对合作伙伴的选择会产生较大的影响，相似的东方文化背景使得更多亚洲国家或地区的企业与中国企业进行合资。而且，在不同的经济发展时期，文化背景对合资企业的影响力是不同的。在初期阶段，合资企业主要集中于劳动密集型行业，文化背景的影响非常显著，而到了中后期，合资企业向技术密集型行业转移，技术资源的影响显得更为重要，文化背景的影响力逐渐减弱。 其次，资本主义经济体制下的企业更愿意与中国企业合资。例如，俄罗斯在前苏联社会主义经济时期与中国合资非常少，而在实行资本主义经济体制后，俄罗斯与中国之间的合资逐渐增强。 最后，经济自由度或人均GDP 相对较高的国家或地区的企业更愿意与中国企业进行合资。香港的经济自由度和人均 GDP 分别排在世界第一、三位，来自香港地区的合作伙伴占到接近一半。 鉴于新加坡融汇中西的文化优势及自由经济与人均GDP相对较高，与重庆企业合资时成功的概率较大，但应当注意合资的核心目的，如何充分利用新加坡企业的技术优势及发挥重庆企业的市场优势，防止短视行为导致合资中发生分歧。 关于合资备忘录的法律性质 在服务中新合资项目的过程中，笔者发现，有部分非法律专业人士，对备忘录采取两种极端的态度：一种认为备忘录无所谓，反正通常没有法律约束力，可以随时反悔；另一种则认为备忘录是“人命关天”的大事，必须“锱铢必较”字斟句酌以致错失商业良机。对合资备忘录，我们对备忘录的法律性质，应当客观理性的评价，方为妥当。 早在1983年，有研究者提出：备忘录的性质，顾名思义，乃记录彼此会谈的内容与结果，以备将来查考。一般在法律上没有拘束力，但在实际使用上，也有四种情况：一为记录性的（Minutes）；二为确认性的（Confirmatory of Memorandum）；三为理解性的（Memorandum of Understanding）；四为外交文件及其他。 记录性的备忘录，是将谈判的题目、争议或合作的解决办法、共同点、分歧点、彼此提出的意见要点、实事求是地记录下来。 确认性的备忘录，是将谈判的题目，讨论的问题与解决办法，彼此同意照办的具体条款，记录下来并加以确认, 实质上乃是一种单项协议或为补充性的附件协议。 理解性的备忘录，将谈判的结果写成记录，说明彼此对某一问题已取得某种程度的理解与谅解并加以阐释, 以备作为将来或许要进一步谈判的根据与参考。有时也可作为会谈友好地圆满结束的记录文件。 作为国家与国家之间往来的外交文件，备忘录的内容为阐明一国政府对于某一事件或问题的立场或进行辩驳，或者在外交会谈后所制作的记录。西方国家的总统或政府部门也向议会（立法机构）递送备忘录，发表自己的论点与主张；有些国家的政府部门或社会团体有时也用备忘录方式声明自己对某一问题的态度。但这些备忘录都是单方面制作的文件，在法律上不能约束任何人。而对外经济贸易上的备忘录是经过双方当事人签字同意的, 故二者性质有所不同，至于是否在法律上有拘束力，还是要看内容实