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探究领土主权的取得方式及判定主权归属的方法 国际法上传统的领土取得方式主要有五种：先占、时效、 添附、割让和征服；随着国际关系的发展变化，现代国际法 上产生了一些新的领土变更方式，主要是民族自决和全民 公决。这些无论是传统意义上的还是现代意义上的领土取 得方式，在案例中以各种形式变化地存在着。就笔者看来, 领土主权的取得方式像是骨架，在没有骨架或者错误骨架 的基础上补充任何的“肉”都不能让这条“鱼”游起来。 但是国内关于领土法，因为其非成文法以及司法裁判方式 的不同的性质，使得相关撰文研究较少，且多数集中于一 个或多个案例。国外学者对于总结领土的取得方式通常不 会采取总结的形式，因为这样的方法毫无意义并且浪费时 间，尽管随着国际情势的变化和国际关系的发展，一些传 统的领土取得方式在逐渐地失去功能，比如先占和征服;而 有一些情况下，割让也变得十分罕见了，但是分析领土主 权的取得方式，以及其变形，有助于在领土主权问题上有 的放矢。 先占是指一国有意识地占有无主地并取得对他的主权 的行为。先占有两个条件，一是先占的客体是无主地，二 是实行有效的占领。因此，无主地的判定也成为判定领土 主权的一个重要因素，比如在克利伯顿岛一案中，法国基 于先占主张主权，因此仲裁庭要考量在185 8年之时争议地 区的法律地位视为为无主地;并且，仲裁庭肯定了以有效方 式占据某领土是通过先占方式取得主权的必备要素。 时效是指一国原先不正当地和非法地占有某块领土， 并且已经在相当时期内不受干扰地加以占有，以致造成了 一种信念，认为事物现状是符合国际秩序的，那么该国就 取得该土地的主权。值得注意的是，还没有任何案例确定 时效作为领土取得方式的先例。割让是指一国根据条约将 领土的一部分转移给另一个国家。传统国际法上中严格意 义上的割让是指强制性的领土转移，即在非自愿的条件下 无代价地转移领土主权，通常是战争的结果，也是本文涉 及的案例的情况。其中，条约解释在其中占了较大的比重。 征服这种以武力为手段兼并其他国家的领土并取得主权的 方式，随着战争的合法的前提的崩塌，已经不再是国际法 意义上的合法手段了。添附的情况也越来越罕见，而本文 将不不再涉及这两种方式。 综合案例和上文探讨的领土主权取得方式分析，一种 模式可以被简单有效地概括出来，即原始权源是否会发生 转移，这样的转移后是否伴随着主权展示活动，如果两个 问题的答案均为是的话，那么原始权源就发生了转移。而 权源的原始拥有者也要在一定程度上就争议地区行使一定 的主权才能确定原始权源，使其更加稳定。 首先，就原始权源而言，上文探讨的五种方式均可根 据时际法判定为合理的原始权源的取得方式，这其中值得 注意的是，发现并不能创设权源，或者说不能创设完整的 原始权源。在帕尔马斯岛一案中，仲裁员胡伯就这个问题 进行了探讨，并且重申，尽管西班牙进行了条约割让，将 帕尔马斯岛的主权割让给了美国，但是追本溯源，由于发 现的行为仅仅创设了不完整的权源，而西班牙并没有后续 的管理或者主权活动，而使得这个权源的完整化搁浅，因 此西班牙并没有取得该争议地区的主权，也因此不能根据 条约将“超过其权利的”部分转移给美国。而将“发现” 这种不完整的权源转化成完整的权源的过程，涉及我们下 文将要分析的持续、和平、实际的主权展示。紧接着1928 年帕尔马斯岛案之后判决的克利伯顿岛案，除了上文提及 的无主地的分析外，仲裁庭还强调了先占的两个条件，即 主观上的先占意图和实际的占有活动。这样的要求在其后 的常设国际法院的首个领土主权案，即东格陵兰岛案中得 以强调，在本案中法院也权衡了该争议地区在1931年的法 律地位是否为无主地 似乎可以看出，原始权源是否 完整是一国主张其权利的基础，在此基础上，如果没有进 行有效的主权展示活动，则有可能发生主权的转移。在此, 笔者有一个疑问，即如果原始权源是完整的，但由于地方 偏远、无人居住等原因导致一国对该争议地区在关键日期 前并没有进行过多的主权展示，是否一定意味着该完整的 原始权源会发生转移？ 其次，就主权展示活动而言，19 28年帕尔马斯岛案中 将其规定为持续、和平、公开的主权展示活动，并且解释 了为什么需要国家对于主权进行一定程度上的展示：因为国 际法并不像国内法有完善的司法体系和凌驾于其的机构来 保障所谓抽象权利的存在，也因此，一国对于领土的主权 不能仅仅依靠抽象权利，而必须有相对应的展示。仲裁员 胡伯对展示的标准也作出了相应的判断，如连续性:并不需 要确定其主权展示开始的具体时间，但是一国往往通过不 断强化对某一地域的控制，经过一个缓慢而连贯的过程才 能将控制转化为主权；又如公开性:在有人居住的地域上秘 密、连续地行使国家主权几乎是不可能的，所以一国的主 权展示活动必然符合公开性的标准；最后如和平性:在