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控方履行取证合法证明责任探究 10年7月1日，最高人民法院、最髙人民检察院、 公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理刑事案 件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排 除规定》）规定了非法证据排除规则。2012年3月14日修正 的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《新刑诉法》） 在理论研究和实践积累的基础上，充分吸收了有关非法证据 排除规则的优秀研究成果。《新刑诉法》第54条的规定不仅 确立了非法证据排除规则，而且明确了非法证据排除的具体 标准：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人 供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人 陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可 能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释； 不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。还 确定了法院、检察院和公安都有排除非法证据的义务，在侦 查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法 予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 同时，《新刑诉法》又在第2条吸收了 “尊重和保障人 权”的宪法原则，在第50条规定了 “不得强迫任何人证实 自己有罪”的条款，第57条规定了 “在对证据收集的合法 性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合 法性加以证明”的举证责任条款，第58条规定了 “对于经 过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以 非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”的法 律后果条款。 尽管理论界和实务界对非法证据排除规则的可操作性 还存在质疑之声，但是从《新刑诉法》的有关规定可以看出, 非法证据排除规则的标准正在逐步趋于规范与完善。其中， 明确规定了控方对证据收集的合法性承担证明责任，也明确 规定了确实、充分的证明标准及其法律后果。这也就意味着 如果控方不能举证证明证据收集的合法性，或者举证达不到 确实、充分的证明标准，那么就要承担有关证据不被采信的 不利后果。这就对控方履行取证合法的证明责任提出了很高 的要求，可以说控方履行取证合法的证明责任面临着新的挑 战。然而，控方现有证明取证合法的手段都存在一定的局限 性，举证也面临着诸多困难。因此，有必要对控方履行取证 合法的证明责任的现状进行深入研究，以探讨其存在的不 足，并找到改进的出路。 一、现状：现有证明手段的局限性 无论是《非法证据排除规定》，还是《新刑诉法》都明 确规定了控方对证据收集的合法性承担证明责任，但是，证 据收集的合法性如何来证明？控诉方要证明取证合法肯定 也需要运用“证据”，那么运用哪些“证据”来证明？或者 说证明手段是什么？根据《非法证据排除规定》第7条和《新 刑诉法》第57条第2款的规定，控方证明取证合法的手段 有三种：一是公诉人向法庭提供的讯问笔录、原始的讯问过 程录音录像；二是讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他 证人出庭作证；三是公诉人提交的加盖公章的说明材料。然 而这三种证明手段都有一定的局限性，有的甚至存在很大的 缺陷，我们可以对上述几种证据逐一进行分析。 首先，公诉人向法庭提供的讯问笔录。此种证据的证明 作用很显然是非常有限的。我们可以试想一下，如果侦查人 员真的对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供等违法取证行为，他们 会将这些违法现象在讯问笔录中注明吗？事实上，讯问笔录 很难体现出刑讯逼供等违法取证迹象。即使真的存在违法取 证行为，一般也很难从讯问笔录中看出来。 其次，公诉人向法庭提供的原始讯问过程录音录像或者 其他证据。同步录音录像成本高，条件好的地方能够实行， 而条件达不到的地方实行不了；由于硬件设施及技术水平的 限制，某些录音录像质量不高，其证明力也大打折扣。正如 有的学者指出：我国职务犯罪讯问时全程录音录像的整体 情况依然不容乐观，主要表现为：第一，讯问时全程录音录 像仍然难以得到有效保证；第二，一些地方录音录像硬件配 套等技术问题落后，录音录像质量不高、证明力不强；第三, 不少侦查人员对于录音录像仍然存在规避和抵触心理，制作 的录音录像在全程性和同步性方面大打折扣；第四，庭审中 辩护方要求公诉方出示同步录音录像的，基本得不到有效支 持。” [1]录音录像实质上也是电子证据，也可能会存在瑕 疵，因为其本身也可以被剪辑，难以完全保证真实性；同步 录音录像一般时间都较长，如果在法庭上出示、质证，是否 能够全部播放也是一个不能回避的问题，如果不能全部播 放，又怎么能够保证整个同步录音录像的真实性？被告人和 辩护人可能会对未播放的部分提出质疑。况且，目前同步录 音录像在我国仅适用于检察机关的自侦案件，而对公安机关 及其他侦查机构办理的刑事案件，法律上则并未作出应当进 行同步录音录像的强制性要求。 再次，通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证 人出庭作证。虽然《